ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΥΠΟΘΕΣΕΩΝ , ΠΟΥ ΕΧΩ ΧΕΙΡΙΣΤΕΙ


ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ:– ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΚΟΙΝΟΧΡΗΣΤΩΝ ΕΚΤΑΣΕΩΝ ΣΕ ΑΥΘΑΙΡΕΤΩΣ ΚΑΤΕΧΟΝΤΕΣ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ

ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 1782
Ετος: 2009
________________________________________


Περίληψη
Παραχώρηση έκτασης - Φύση διαφοράς - Αντισυνταγματικότητα -Τακτοποίηση δημοτικής και κοινοτικής περιουσίας -. Οι διαφορές που γεννώνται από την αμφισβήτηση πράξεων εκδιδόμενων κατ' εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 28 του ν. 1080/1980 (Α' 246 - «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως διατάξεων τίνων της περί των προσόδων των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως Νομοθεσίας και άλλων τίνων συναφών διατάξεων»), οι οποίες αφορούν στην εκποίηση άνευ δημοπρασίας δημοτικών και κοινοτικών εκτάσεων στους αυθαιρέτως κατέχοντας αυτές, συνιστούν διοικητικές διαφορές, υπάγονται δε στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας (Αντίθετη μειοψηφία). Περαιτέρω, η επίμαχη ρύθμιση, η οποία δεν προβλέπει ότι η εκποίηση προς τους αυθαιρέτως κατέχοντες συνοδεύεται με την επιβολή στους τελευταίους της υποχρεώσεως να συνεχίσουν να καλλιεργούν τις εκποιούμενες εκτάσεις ούτε κατ' άλλον τρόπο διασφαλίζει ότι οι εκτάσεις αυτές θα παραμείνουν καλλιεργούμενες στο διηνεκές ή, τουλάχιστον, επί χρονικό διάστημα επαρκές για την εξυπηρέτηση του δημοσίου ενδιαφέροντος σκοπού κατ' επίκληση του οποίου εκποιούνται, είναι ανίσχυρη, ως αντικείμενη στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου και της ισότητος [Ειδικότερη γνώμη. Αντίθετη μειοψηφία].
Κείμενο Απόφασης
Αριθμός 1782/2009
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 26 Σεπτεμβρίου 2008, με την εξής σύνθεση: Φ. Στεργιόπουλος, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αντικατάσταση του Προέδρου, που είχε κώλυμα, Δ. Κωστόπουλος, Αγγ. Θεοφιλοπούλου, Ν. Σακελλαρίου, Θ. Παπαευαγγέλου, Αικ. Συγγούνα, Αν. Γκότσης, Δ. Μπριόλας, Ε. Δανδουλάκη, Ε. Σαρπ, Ν. Μαρκουλάκης, Γ. Παπαγεωργίου, Ι. Μαντζουράνης, Αικ. Σακελλαροπούλου, Δ. Αλεξανδρής, Μ.-Ε. Κωνσταντινίδου, Α.-Γ. Βώρος, Μ. Γκορτζολίδου, Ε. Νίκα, Ι. Γράβαρης, Ε. Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας, Ι. Ζόμπολας, Σ. Μαρκάτης, Δ. Γρατσίας, Β. Καμπίτση, Β. Γρατσίας, Α. Ντέμσιας, Σ. Παραμυθιώτης, Φ. Ντζίμας, Σ. Χρυσικοπούλου, Ηρ. Τσακόπουλος, Μ. Σταματελάτου-Μπεριάτου, Σύμβουλοι, Δ. Μακρής, Ι. Μιχαλακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Β. Μανωλόπουλος.
    Για να δικάσει την από 29 Δεκεμβρίου 1998 αίτηση:
της ..., κατοίκου Νικαίας Πειραιά (...), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Κων. Διάκο (Α.Μ. 5419), που τον διόρισε στο ακροατήριο,
    κατά της Κοινότητας Παλαιάς Φωκαίας, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Εμμ. Τσαλικίδη (Α.Μ. 14925), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
    Η πιο πάνω αίτηση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της υπ΄ αριθμ. 783/2007 αποφάσεως του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, προκειμένου να επιλύσει η Ολομέλεια το ζήτημα που αναφέρεται στην απόφαση.
    Με την αίτηση αυτή η αιτούσα επιδιώκει να ακυρωθεί η άρνηση της Διοικήσεως, που εκδηλώθηκε με την παράλειψη της Κοινότητας Παλαιάς Φωκαίας να συμμορφωθεί με την αριθ. 111/27-9-1991 απόφαση της Β΄ Επιτροπής Απαλλοτριώσεων Αθηνών του άρθρου 71 του Αγροτικού Κώδικα, καθώς και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
    Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της παραπεμπτικής αποφάσεως, η επέχει θέση εισηγήσεως από τον Εισηγητή, Σύμβουλο Γ. Παπαγεωργίου.
    Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της κοινότητας, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
    Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
    Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση έχουν καταβληθεί τα νόμιμα τέλη και το παράβολο (455494-5/1998 γραμμάτιο Δ.Ο.Υ. Ενσήμων και Δικ. Εισπράξεων Αθηνών, Α.1542758/1998 ειδικό έντυπο παραβόλου).
    2. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται στην Ολομέλεια κατόπιν της 783/2007 παραπεμπτικής αποφάσεως του Δ΄ Τμήματος, λόγω της σπουδαιότητας του ζητήματος της δικαιοδοσίας του Συμβουλίου της Επικρατείας για την εκδίκαση της κρινόμενης διαφοράς.
    3. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν, μεταξύ άλλων, τα εξής: Με τις από 12.10.1968 και 12.8.1976 αιτήσεις της προς την Κοινότητα Παλαιάς Φώκαιας Αττικής, η αιτούσα ζήτησε να της παραχωρηθεί «με νόμιμες διαδικασίες και αντί ορισθησομένου τιμήματος» κοινοτική έκταση 4 στρεμμάτων καλλιεργουμένη από την ίδια στην θέση «Θυμάρι-Καταφύγι». Ως προς το αίτημα αυτό, συντάχθηκε, κατόπιν αυτοψίας, η 729/ 25.6.1991 έκθεση του Γραφείου Γεωργικής Αναπτύξεως Κορωπίου, κατά την οποία η αιτούσα καλλιεργεί κοινοτική έκταση 369 τετραγωνικών μέτρων (με 21 ρίζες ελιές ηλικίας 10 έως 15 ετών), εν όψει δε της εκθέσεως αυτής, η Β΄ Επιτροπή Απαλλοτριώσεων Αθηνών (Ε.Α.Α.), με την 111/27.9.1991 απόφασή της, γνωμοδότησε, κατά τις διατάξεις του άρθρου 32 του ν.δ. 3958/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 28 του ν. 1080/1980, ότι στο πρόσωπο της αιτούσης συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την απ΄ ευθείας εξαγορά κοινοτικής εκτάσεως του αγροκτήματος «Θυμάρι-Καταφύγι», και ότι ο ακριβής προσδιορισμός της εκτάσεως αυτής κατά θέση, όρια και εμβαδό θα γίνει με μέριμνα της Κοινότητας Παλαιάς Φωκαίας. Έκτοτε, με αλλεπάλληλες αιτήσεις της, η αιτούσα ζητούσε από την εν λόγω Κοινότητα να συμμορφωθεί προς την ανωτέρω απόφαση (σύμφωνη γνώμη) της Β΄ Ε.Α.Α. και να της εκποιήσει την ως άνω κοινοτική έκταση των 369 τ.μ., σε απάντηση δε προς την, από 7.8.1988, τελευταία από τις αιτήσεις αυτές, ο Πρόεδρος της Κοινότητας Παλαιάς Φωκαίας, με το 1352/25.8.1998 έγγραφό του, γνωστοποίησε στην αιτούσα ότι «από το έτος 1989 μέχρι και σήμερα η Κοινότητα δεν έχει εκποιήσει . . . κοινοτικά κτήματα. . . σε κατέχοντες, για τους οποίους η Β΄ Ε.Α.Α. έχει γνωμοδοτήσει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για απευθείας εξαγορά τους. . . με τις υπ΄ αρ. 244/77και 24/83 αποφάσεις της. . . οι αποφάσεις της Β΄ Ε.Α.Α. είναι δυνητικές για την Κοινότητα και όχι υποχρεωτικές, ως εκ τούτου το μόνο αρμόδιο να αποφασίσει για την εκποίηση ή όχι της κατεχόμενης . . . κοινοτικής έκτασης είναι το Κοινοτικό Συμβούλιο και κανείς άλλος και οπωσδήποτε υπάρχει και η σειρά προτεραιότητας». Ήδη, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση της, εκδηλωθείσης με το τελευταίο ως άνω έγγραφο, αρνήσεως της Κοινότητας Παλαιάς Φώκαιας, να παραχωρήσει στην αιτούσα την ανωτέρω κοινοτική έκταση.
    4. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρ. 28 του ν. 1080/1980 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως διατάξεων τινων της περί των προσόδων των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως Νομοθεσίας και άλλων τινων συναφών διατάξεων» (Α΄ 246) ορίζονται τα εξής: «1. Δημοτικαί και Κοινοτικαί εκτάσεις περιελθούσαι εις την κυριότητα των δήμων και κοινοτήτων καθ΄ οιονδήποτε τρόπον, κατεχόμεναι αυθαιρέτως κατά την έναρξιν της ισχύος του παρόντος νόμου από δεκαπενταετίας τουλάχιστον και συστηματικώς καλλιεργούμεναι ή δεντροφυτευθείσαι, δύναται να εκποιώνται άνευ δημοπρασίας εις τους αυθαιρέτως κατέχοντας, επί τη αιτήσει αυτών υποβαλλομένη εις τον ιδιοκτήτην δήμον ή κοινότητα εντός ανατρεπτικής προθεσμίας δύο ετών από της ενάρξεως της ισχύος του παρόντος, υπό τας προϋποθέσεις και κατά την διαδικασίαν των διατάξεων του άρθρου 32 του ν.δ. 3958/1959 «περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των περί οριστικών παραχωρητηρίων των κλήρων διατάξεων της εποικιστικής νομοθεσίας, κυρώσεως πράξεως τινων του Υπουργικού Συμβουλίου και άλλων τινων διατάξεων», εξαιρέσει της εις αυτά αναφερομένης επιτροπής του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικος». Εξάλλου, το άρθρ. 32 του ν.δ. 3958/1959 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των περί οριστικών παραχωρητηρίων των κλήρων διατάξεων της Εποικιστικής Νομοθεσίας, κυρώσεως πράξεών τινων του Υπουργικού Συμβουλίου και άλλων τινων διατάξεων» (Α΄ 133) ορίζει ότι: «Δημοτικαί και κοινοτικαί εκτάσεις, κατεχόμεναι αυθαιρέτως κατά την ισχύν του Νόμου, από πενταετίας τουλάχιστον και καλλιεργούμεναι ή δενδροφυτευθείσαι εκποιούνται άνευ δημοπρασίας εις τους κατέχοντες αυτάς, δι΄ αποφάσεων των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων, εγκρινομένων υπό των Νομαρχών και επί καταβολή τιμήματος οριζομένου υπό των συμβουλίων, μετά γνώμην της Επιτροπής του άρθρου 196 του υπ΄ αρ. 2888/1954 Νομοθετικού Διατάγματος περί δημοτικού και κοινοτικού κώδικος. Δια την εκποίησιν των καλλιεργουμένων ή των δενδροφυτευμένων εκτάσεων απαιτείται και σύμφωνος γνώμη των Επιτροπών Απαλλοτριώσεων αίτινες αποφασίζουν μετά έκθεσιν των Διευθυντών Γεωργίας περί των κατεχομένων εκτάσεων και της καλλιεργείας ή της δενδροφυτεύσεως αυτών υπό των κατόχων».
    5. Επειδή, οι διατάξεις του άρθρου 28 του ν. 1080/1980 εντάσσονται θεματικώς στη νομοθεσία περί Δήμων και Κοινοτήτων και αναφέρονται, ειδικώτερα, στην τακτοποίηση της δημοτικής και κοινοτικής περιουσίας (βλ. Σ.Ε. 2004/1988 Ολομ.), η τακτοποίηση, όμως, αυτή δεν συνιστά διαχείριση δημοτικής περιουσίας με ιδιωτικοοικονομικά κριτήρια, δεδομένου ότι, σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του νόμου, αφορά σε δημοτικές εκτάσεις, οι οποίες είχαν καταληφθεί από απόρους ή ακτήμονες που τις καλλιέργησαν ή τις δενδροφύτευσαν και των οποίων (εκτάσεων) η παραχώρηση συνιστά άσκηση κοινωνικής πολιτικής και πρόνοιας. Άλλωστε, η επίμαχη εκποίηση, αφορώσα σε εκτάσεις που έχουν αξιοποιηθεί, προς όφελος και της εθνικής οικονομίας, με την επί δεκαπενταετίαν συστηματική καλλιέργεια ή δενδροφύτευση, εξυπηρετεί συγχρόνως και σκοπούς δημοσίου συμφέροντος αναγομένους στην άσκηση γενικότερης οικονομικής πολιτικής. Εν όψει τούτων και του γεγονότος ότι το άρθρο 28 του ν. 1080/1980 προβλέπει, δια παραπομπής στο άρθρο 32 του ν.δ. 3958/1959, ειδική διοικητική διαδικασία, οι διαφορές που γεννώνται από την αμφισβήτηση πράξεων εκδιδομένων κατ΄ εφαρμογήν του άρθρου αυτού, δεν συνιστούν ιδιωτικές, αλλά διοικητικές διαφορές. Η νομολογία, άλλωστε, ανέκαθεν αντιμετώπιζε ως διοικητικές τις διαφορές που ανέκυπταν από την εφαρμογή τόσον του ανωτέρω άρθρου 28 του ν. 1080/1980, όσον και του άρθρου 32 του ν.δ. 3958/1958 (στο οποίο παραπέμπει το εν λόγω άρθρο) ή του συναφούς άρθρου 13 του ν. 127/1975 (Α΄ 175), ενώ δεν θεωρεί ότι η αυθαίρετη κατοχή ορισμένης εκτάσεως, όταν προβλέπεται ως προϋπόθεση εκποιήσεως ή παραχωρήσεώς της προς τους αυθαιρέτως κατέχοντες (βλ. π.χ. άρθρα 12 ν. 1832/1951, 24 ν.δ. 3713/1957, 23 β.δ. 330/1960, 20 αν. ν. 344/1968, 6 αν. ν. 431/1968, 187 π.δ. 933/1975, 3 παρ. 1 και 2 ν. 666/1977, 30 ν. 1644/1986), συνεπάγεται τον χαρακτηρισμό των σχετικών διαφορών ως διαφορών ιδιωτικού δικαίου. Κατά την ειδικότερη γνώμη του Προεδρεύοντος Αντιπροέδρου Φ. Στεργιόπουλου και των Συμβούλων Δ. Κωστόπουλου, Θ. Παπαευαγγέλου, Δ. Μπριόλα, Α.-Γ. Βώρου, Ευθ. Αντωνόπουλου, Σπ. Μαρκάτη και Β. Καμπίτση, από αυτό τούτο το περιεχόμενο της ρυθμίσεως του άρθρου 28 του ν. 1080/1980 συνάγεται ευθέως ο δημόσιος σκοπός, στον οποίο, κατά τα ανωτέρω, αποβλέπει η ρύθμιση αυτή, και, εντεύθεν, ο χαρακτήρας ως διοικητικών των διαφορών που γεννώνται από την αμφισβήτηση πράξεων εκδιδομένων κατ΄ εφαρμογήν της εν λόγω διατάξεως. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Αν. Γκότσης, Ελ. Δανδουλάκη, Ειρ. Σαρπ, Δ. Αλεξανδρής, Μ.-Ε. Κωνσταντινίδου, Ε. Νίκα, Αντ. Ντέμσιας, Φ. Ντζίμας και Σπ. Χρυσικοπούλου, οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη, προς την οποία συντάχθηκε και ο Πάρεδρος Δ. Μακρής: Η διάταξη του άρθρου 28 παρ. 1 του ν. 1080/1980, με την οποία προβλέφθηκε δυνατότητα εκποιήσεως εκτάσεων, που ανήκουν σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως, προς τους αυθαιρέτως κατέχοντες αυτές κατά την έναρξη ισχύος του εν λόγω νόμου, θεσπίσθηκε με προφανή σκοπό την τακτοποίηση της περιουσίας των οργανισμών αυτών και των ζητημάτων που ανεφύησαν από την αυθαίρετη κατάληψή της. Με τα δεδομένα αυτά η ανωτέρω ρύθμιση υπαγορεύθηκε από λόγους αναγομένους στη διαχείριση της περιουσίας των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως και δεν θεσπίσθηκε με σκοπό την άσκηση συγκεκριμένης οικονομικής ή κοινωνικής πολιτικής, που τείνει σε θεραπεία του δημοσίου συμφέροντος. Η θέσπιση δε ως προϋποθέσεως της συστηματικής καλλιέργειας ή δενδροφυτεύσεως της αυθαιρέτως κατεχομένης εκτάσεως δεν υποδηλώνει την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, αλλά αποβλέπει απλώς στον προσδιορισμό της κατηγορίας των αυθαιρέτως κατεχομένων εκτάσεων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, στην τακτοποίηση των οποίων αποβλέπει ο νομοθέτης. Ενόψει τούτου οι πράξεις, που εκδίδονται κατ΄ εφαρμογήν της ανωτέρω διατάξεως και με τις οποίες είτε γίνεται δεκτό είτε απορρίπτεται αίτημα απ΄ ευθείας εκποιήσεως δημοτικής ή κοινοτικής εκτάσεως σε αυθαιρέτως κατέχοντα αυτήν, εκδίδονται με βάση ιδιωτικοοικονομικά κριτήρια διαχειρίσεως της περιουσίας του οικείου οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως και, ως εκ τούτου, δεν αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις. Συνεπώς, η επίλυση των αμφισβητήσεων που ανακύπτουν από τις πράξεις δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας, αλλά σε εκείνη των πολιτικών δικαστηρίων, κατά το άρθρο 94 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως αναθεωρήθηκε με το Ψήφισμα της 6ης Απριλίου 2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων» (Α΄ 84) [πρβλ. Σ.τ.Ε. 4188/1976 Ολομ., 2402, 3003/1978, 1258-1271/1981, 2327/1982, 384/1990 Ολομ., 2690/1991].
    6. Επειδή, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 28 του ν. 1080/1980 δεν εντάσσεται στη νομοθεσία περί αποκαταστάσεως γεωργών, αλλά, όπως προεξετέθη, στη νομοθεσία περί Δήμων και Κοινοτήτων και αναφέρεται, ειδικώτερα, στην τακτοποίηση της περιουσίας αυτών (βλ. Σ.Ε. 2004/1988 Ολομ.). Συνεπώς, η εκδίκαση των διαφορών που γεννώνται από την αμφισβήτηση πράξεων εκδιδομένων κατ΄ εφαρμογήν του άρθρου αυτού ανήκει στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας και όχι στην, κατά το άρθρο 7 του ν. 702/1977, αρμοδιότητα των διοικητικών πρωτοδικείων. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Δ. Κωστόπουλος, Αικ. Συγγούνα και Δ. Μπριόλας, κατά την γνώμη των οποίων η εκδίκαση των ως άνω διαφορών ανήκει στην, κατά το άρθρο 7 του ν. 702/1977, αρμοδιότητα των διοικητικών πρωτοδικείων, διότι η διάταξη του άρθρου 28 του ν. 1080/1980, καίτοι είναι ενταγμένη στη νομοθεσία περί Δήμων και Κοινοτήτων, αποβλέπει προεχόντως στην αποκατάσταση απόρων ή ακτημόνων γεωργών, οι οποίοι επί μακρόν κατέχουν και καλλιεργούν συστηματικώς δημοτικές και κοινοτικές εκτάσεις.
    7. Επειδή, η επίμαχη ρύθμιση θεσπίσθηκε, κατά τα ήδη εκτεθέντα, με σκοπό τη διατήρηση συστηματικών καλλιεργειών προς το συμφέρον της εθνικής οικονομίας. Προς εξυπηρέτηση, όμως, του εν λόγω, δημοσίου ενδιαφέροντος, σκοπού, ο νομοθέτης επέλεξε μέσο, ήτοι την εκποίηση χωρίς δημοπρασία καλλιεργουμένων και δενδροφυτευμένων δημοτικών και κοινοτικών εκτάσεων σε πρόσωπα που κατέλαβαν τις εκτάσεις αυτές αυθαιρέτως, το οποίο συνιστά απόκλιση από τις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου και της ισότητος των πολιτών έναντι του νόμου. Εν όψει τούτου και προκειμένου η επίμαχη ρύθμιση να είναι ανεκτή συνταγματικώς, θα έπρεπε, τουλάχιστον, να διασφαλίζεται επαρκώς η λυσιτελής εξυπηρέτηση του σκοπού, κατ΄ επίκληση του οποίου εισήχθη. Τούτο δεν συμβαίνει, όμως, εν προκειμένω, διότι η εν λόγω ρύθμιση δεν προβλέπει ότι η εκποίηση προς τους αυθαιρέτως κατέχοντες συνοδεύεται με την επιβολή στους τελευταίους της υποχρεώσεως να συνεχίσουν να καλλιεργούν τις εκποιούμενες εκτάσεις ούτε κατ΄ άλλον τρόπο διασφαλίζει ότι οι εκτάσεις αυτές θα παραμείνουν καλλιεργούμενες στο διηνεκές ή, τουλάχιστον, επί χρονικό διάστημα επαρκές για την εξυπηρέτηση του δημοσίου ενδιαφέροντος σκοπού κατ΄ επίκληση του οποίου εκποιούνται. Για τον λόγο προεχόντως αυτόν, η επίμαχη ρύθμιση είναι ανίσχυρη, ως αντικειμένη στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου και της ισότητος των πολιτών έναντι του νόμου. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Θ. Παπαευαγγέλου, Γ. Παπαγεωργίου και Ι. Ζόμπολας, οι οποίοι διατύπωσαν την εξής γνώμη, προς την οποία συντάχθηκε και ο Πάρεδρος Ι. Μιχαλακόπουλος: Η επίμαχη ρύθμιση δεν αντίκειται στο Σύνταγμα και, ειδικώτερα, στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου και της ισότητος των πολιτών έναντι του νόμου. Ειδικώτερα, εν όψει της αρχής της ασφαλείας των επί μακρόν χρόνον διατηρουμένων πραγματικών καταστάσεων, το κράτος δικαίου ανέχεται την κάμψη της αρχής της   νομιμότητος ή την άρση της προστασίας της ιδιοκτησίας (όπως συμβαίνει στον χώρο του δημοσίου δικαίου με την αρχή του αμετακλήτου των παρανόμων διοικητικών πράξεων πέραν του ευλόγου χρόνου ή με την παραγραφή των νομίμων αξιώσεων του Δημοσίου, ή, στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου, με τον θεσμό της χρησικτησίας). τούτο δε συμβαίνει και στην προκειμένη περίπτωση, κατά την οποίαν προϋπόθεση και δικαιολογητικό λόγο της, κατά το άρθρο 28 του ν. 1080/1980, εκποιήσεως των αυθαιρέτως κατεχομένων δημοτικών εκτάσεων αποτελεί η επί 15ετίαν κατοχή αυτών και συστηματική καλλιέργεια ή δενδροφύτευσή των, και μάλιστα, σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του νόμου, από απόρους ή ακτήμονες. Εν όψει ακριβώς των ανωτέρω κριτηρίων και προϋποθέσεων, συναφών προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως και πρόσφορων για την επίτευξη των προαναφερθέντων δημόσιων σκοπών, αλλά και εν όψει του γεγονότος ότι προβλέπεται η καταβολή τιμήματος για την μεταβίβαση των εν λόγω εκτάσεων, η θεσπιζόμενη με το άρθρο 28 του ν. 1080/1980 εκποίηση δεν αποτελεί χαριστικό μέτρο ή προνόμιο υπέρ των ως άνω προσώπων και δεν αντίκειται, συνεπώς, στην αρχή της ισότητος. Εξ άλλου, η τυχόν αποβολή από τον Δήμο ή την Κοινότητα των προσώπων (απόρων ή ακτημόνων) που καλλιεργούσαν συστηματικώς τις ως άνω εκτάσεις και η συνακόλουθη εγκατάλειψη των συστηματικών αυτών καλλιεργειών θα αναιρούσαν τους κατά τα εκτεθέντα στην πέμπτη σκέψη, σκοπούς της ρυθμίσεως του άρθρου 28 του ν. 1080/1980, ενώ η εκποίηση των εκτάσεων τούτων με δημοπρασία θα αναιρούσε, ειδικώτερα, τον επιδιωκόμενο από την εν λόγω ρύθμιση, κατά την εισηγητική έκθεση του νόμου, δημόσιο σκοπό της ασκήσεως κοινωνικής πολιτικής και πρόνοιας. Τέλος, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως πρόσφορο κριτήριο συνταγματικότητος της ανωτέρω ρυθμίσεως η συνάρτηση της επίμαχης   εκποιήσεως με την δέσμευση των ως άνω καλλιεργητών ότι θα συνεχίσουν να καλλιεργούν τις εκποιούμενες εκτάσεις, αφού ο νομοθέτης δεν κωλύεται, δια του, κατά το άρθρο 24 του Συντάγματος, χωροταξικού σχεδιασμού, να μεταβάλει οποτεδήποτε τις χρήσεις γης στην περιοχή, όπου ευρίσκονται οι εν λόγω εκτάσεις.
    8. Επειδή, ως προς την διαδικασία της επίμαχης εκποιήσεως, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 28 του ν. 1080/1980 παραπέμπει στις ρυθμίσεις του άρθρου 32 του ν.δ. 3958/1959, το οποίο, μεταξύ άλλων, προβλέπει ότι η εκποίηση αποφασίζεται μετά από σύμφωνη γνώμη των Επιτροπών Απαλλοτριώσεων, εν όψει δε τούτου η αιτούσα ισχυρίζεται ότι μη νομίμως η Κοινότητα Παλαιάς Φώκαιας αρνήθηκε να της εκποιήσει την έκταση, για την οποία η Β΄ Ε.Α.Α. είχε κρίνει, με δεσμευτική για την Κοινότητα γνωμοδότησή της, ότι έπρεπε να εκποιηθεί σ΄ αυτήν. Ο λόγος, όμως, αυτός ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, εφ΄ όσον η αποδοχή του προϋποθέτει, αντιθέτως προς όσα έχουν εκτεθεί στην προηγούμενη σκέψη, ότι η διάταξη του άρθρου 28 του ν. 1080/1980 είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα.
    9. Επειδή, δεν προβάλλεται άλλος λόγος ακυρώσεως και, επομένως, η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα στο σύνολό της.
    Διά ταύτα
Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση,
Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου, και
Επιβάλλει στην αιτούσα την δικαστική δαπάνη της Κοινότητας Παλαιάς Φώκαιας, η οποία ανέρχεται στο ποσόν των εννεακοσίων είκοσι (920) ευρώ.
    Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 14 Νοεμβρίου 2008
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος     Ο Γραμματέας


Φ. Στεργιόπουλος    Β. Μανωλόπουλος
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 25ης Μαΐου 2009. Ο Πρόεδρος    Ο Γραμματέας


Γ. Παναγιωτόπουλος  Β. Μανωλόπουλος






________________________________________
Πρόεδρος: Φ. Στεργιόπουλος, Αντιπρόεδρος
Δικηγόροι: Κων. Διάκος, Εμμ. Τσαλικίδης
Εισηγητές: Γ. Παπαγεωργίου, Σύμβουλος
Λήμματα: Παραχώρηση έκτασης ,Φύση διαφοράς ,Αντισυνταγματικότητα ,Τακτοποίηση δημοτικής και κοινοτικής περιουσίας
________________________________________
ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ
ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΗ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ
Ετος: 2009
2009
Τόμος: 53
57
Σελ.: 657
1511


________________________________________

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ - ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ



ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ:– ΔΑΣΙΚΗ- ΑΚΥΡΩΣΗ ΠΡΑΞΗΣ ΑΝΑΔΑΣΩΣΗΣ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ

ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 4454
Ετος: 2005
________________________________________


Περίληψη
Δάση -. Δεν έχουν το χαρακτήρα δάσους και δασικής έκτασης, μεταξύ άλλων, εκτάσεις συμπεριλαμβανόμενες εντός ορίων οικισμών προϋφισταμένων του 1923• έννοια τέτοιων οικισμών.
Κείμενο Απόφασης
Αριθμός 4454/2005
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Ε΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Δεκεμβρίου 2004, με την εξής σύνθεση : Κ. Μενουδάκος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος, Ν. Ρόζος, Μ. Κωνσταντινίδου, Σύμβουλοι, Χρ. Ντουχάνης, Δ. Βασιλειάδης, Πάρεδροι. Γραμματέας η Γ. Σακελλαρίου, Γραμματέας του Ε΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 24 Οκτωβρίου 2004 αίτηση :
της Ελένης χας Ν. Π. - Δ., κατοίκου Κ. Αττικής, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Εμμανουήλ Τσαλικίδη (Α.Μ. 14925), που τον διόρισε με πληρεξούσιο, κατά των : 1) Υπουργού Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων, ο οποίος παρέστη με τον Ν. Μ., Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και 2) Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής, η οποία δεν παρέστη.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. 1243/15.7.1992 πράξητου Νομάρχη Ανατολικής Αττικής, με την οποία κηρύχθηκε αναδασωτέα έκταση 1.178 τ.μ. στη θέση «Πέτα - Χελώνι» της περιφέρειας της Κοινότητας Κ. Νομού Αττικής.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Παρέδρου Χρ. Ντουχάνη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1472470/2004 και 2088701/2004 ειδικά γραμμάτια παραβόλου).
2. Επειδή με την αίτηση, όπως αυτή συμπληρώνεται με το από 16. 8.2004 δικόγραφο προσθέτων λόγων, η οποία εισάγεται προς εκδίκαση ύστερα από την 1419/2003 προδικαστική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας και ασκείται κατά χωρισμό δικογράφου από την από 18.10. 1987 αίτηση της αιτούσας, ζητείται η ακύρωση της 1243/15.7.1992 πράξης του Νομάρχη Ανατολικής Αττικής, με την   οποία κηρύχθηκε αναδασωτέα έκταση 1.178 τ.μ. στη θέση «Πέτα – Χελώνι» της περιφέρειας της Κοινότητας Κ. Νομού Αττικής.
3. Επειδή, στο άρθρο 3 του Ν. 998/1979 ορίζεται, ότι : "1. Ως δάσος νοείται πάσα έκτασις της επιφανείας του εδάφους, η οποία καλύπτεται εν όλω ή σποραδικώς υπό αγρίων ξυλωδών φυτών οιωνδήποτε διαστάσεων και ηλικίας, αποτελούντων ως εκ της μεταξύ των αποστάσεως και αλληλεπιδράσεως οργανικήν ενότητα, και η οποία δύναται να προσφέρη προϊόντα εκ των ως άνω φυτών   εξαγόμενα ή να συμβάλη εις την διατήρησιν της φυσικής και βιολογικής ισορροπίας ή να εξυπηρετήση την διαβίωσιν του ανθρώπου εντός του φυσικού περιβάλλοντος. 2. Ως δασική έκτασις νοείται πάσα έκτασις της επιφανείας του εδάφους, καλυπτομένη υπό αραιάς ή πενιχράς, υψηλής ή θαμνώδους, ξυλώδους βλαστήσεως οιασδήποτε διαπλάσεως και δυναμένη να εξυπηρετήση μίαν ή περισσοτέρας των εν τη προηγουμένη παραγράφω λειτουργιών. 3. … 4. … 5. … 6. Δεν υπάγονται οπωσδήποτε εις τας διατάξεις του παρόντος νόμου : α) … β) … γ) … δ) ... ε) Αι περιοχαί, δια τας οποίας υφίστανται εγκεκριμένα έγκυρα σχέδια πόλεως ή καταλαμβάνονται υπό οικισμών προϋφισταμένων του έτους 1923 ή πρόκειται περί οικοδομησίμων εκτάσεων των οικιστικών περιοχών του Νομ.
947/1979 και στ) ...». Κατά την έννοια των εν λόγω διατάξεων, δεν έχουν το χαρακτήρα δάσους και δασικής έκτασης, μεταξύ άλλων, εκτάσεις συμπεριλαμβανόμενες εντός ορίων οικισμών προϋφισταμένων του 1923. Ως οικισμοί δε προϋφιστάμενοι του έτους 1923 νοούνται όχι μόνον εκείνοι που έχουν νομίμως οριοθετηθεί, αλλά και εκείνοι, για τους οποίους προκύπτει ότι πράγματι προϋπήρχαν του έτους 1923, έστω και αν δεν έχουν νομίμως οριοθετηθεί ή αν η οριοθέτησή τους με διοικητική πράξη δεν είναι νόμιμη. Στην τελευταία, όμως, περίπτωση, η αρμόδια για την εφαρμογή της δασικής νομοθεσίας διοικητική αρχή δεν δεσμεύεται από την κανονιστικού χαρακτήρα (βλ. ΣτΕ 1578/2003, 2072/1997 επταμ.), μη νόμιμη πράξη οριοθέτησης του προϋφισταμένου του 1923 οικισμού, αλλά οφείλει να εκφέρει δική της αιτιολογημένη κρίση, αφενός μεν ως προς το ζήτημα αν υφίστατο πράγματι στην περιοχή οικισμός προϋφιστάμενος του 1923 και, αφετέρου αν το συγκεκριμένο ακίνητο εμπίπτει στα πραγματικά όρια του εν λόγω οικισμού (πρβλ. ΣτΕ 730/1996). Περαιτέρω, δεν αποκλείεται μεν να περιλαμβάνονται εκτάσεις με δασικό χαρακτήρα στα όρια οικισμού προϋφισταμένου του 1923, η κρίση όμως των δασικών οργάνων ότι η έκταση, για την οποία πρόκειται, αν και εμπίπτει στα όρια οικισμού, έστω και μη νομίμως   οριοθετηθέντος, έχει, παρά ταύτα, χαρακτήρα δάσους ή δασικής έκτασης, πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς (πρβλ. ΣτΕ 1578/ 2003).
4. Επειδή το άρθρο 117 παρ. 3 του Συντάγματος ορίζει ότι «Δημόσια ή ιδιωτικά δάση και δασικές εκτάσεις που καταστράφηκαν ή καταστρέφονται από πυρκαγιά ή που με άλλο τρόπο αποψιλώθηκαν ή αποψιλώνονται δεν αποβάλλουν για το λόγο αυτό το χαρακτήρα που είχαν πριν καταστραφούν, κηρύσσονται υποχρεωτικά αναδασωτέες και αποκλείεται να διατεθούν για άλλο προορισμό» Εξ άλλου, κατά το άρθρο 38 παρ. 1 του Ν. 998/1989 (ΦΕΚ 289 Α΄) «Κηρύσσονται υποχρεωτικώς ως αναδασωτέα τα δάση και αι δασικαί εκτάσεις, ανεξαρτήτως της ειδικωτέρας κατηγορίας αυτών ή της θέσεως εις ήν ευρίσκονται, εφ’ όσον ταύτα καταστρέφονται ή αποψιλούνται συνεπεία πυρκαϊάς ή παρανόμου υλοτομίας αυτών…», ενώ, κατά το άρθρο 41 παρ. 1 του ίδιου νόμου, «η κήρυξις εκτάσεων ως αναδασωτέων ενεργείται δι’ αποφάσεως του οικείου νομάρχου, καθοριζούσης σαφώς τα όρια της εκτάσεως η οποία κηρύσσεται αναδασωτέα και συνοδευομένης υποχρεωτικώς υπό σχεδιαγράμματος, το οποίον δημοσιεύεται εν φωτοσμικρύνσει μετά της αποφάσεως εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως». Τέλος, σύμφωνα με το ίδιο άρθρο 41 παρ. 3 του Ν. 998/1979 «Ειδικώς προκειμένου περί κηρύξεως εκτάσεων ως αναδασωτέων ένεκα μερικής ή ολικής καταστροφής δάσους ή δασικής εκτάσεως εκ πυρκαϊάς ή άλλης αιτίας εκ των εν άρθρω 38 παρ. 1 αναφερομένων, η κατά την παρ. 1 του παρόντος άρθρου απόφασις … εκδίδεται μετά εισήγησιν της αρμοδίας δασικής υπηρεσίας…». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, κάθε αποψιλούμενη δασική έκταση, δημόσια ή ιδιωτική, κηρύσσεται υποχρεωτικώς αναδασωτέα με μόνη την αντικειμενική διαπίστωση της συνδρομής των προϋποθέσεων που προβλέπει η ως άνω συνταγματική διάταξη, η δε απόφαση περί αναδασώσεως πρέπει να αιτιολογείται πλήρως ως προς το χαρακτηρισμό της εκτάσεως ως δάσους ή δασικής εκτάσεως, η αιτιολογία, όμως, αυτή μπορεί να συμπληρώνεται και από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου (πρβλ. ΣτΕ 2625/2003, 1053/2000 κ.ά.).
5. Επειδή, όπως, εν προκειμένω, προκύπτει από το φάκελο της υπόθεσης, στις 31.7.1991 διενεργήθηκε από δασικό υπάλληλο αυτοψία σε ακίνητο εμβαδού 1.178 7.μ., που βρίσκεται στη θέση «Πέτα – Χελώνι» της περιφέρειας της Κοινότητας Κ. του Νομού Αττικής, κατά την οποία διαπιστώθηκε ότι το ακίνητο αυτό είχε εκχερσωθεί από την αιτούσα. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την οικεία από 2.8.1991 έκθεση αυτοψίας, η έκταση καλυπτόταν πριν την εκχέρσωσή της από θαμνώδη δασική βλάστηση αείφυλλων - πλατυφύλλων (πουρνάρια, σχίνα, αγριελιές), έχει βραχώδες - ημιβραχώδες έδαφος, βόρειο προσανατολισμό, κλίση 15%, συνορεύει δε προς ανατολάς με χέρσα και αγροτική σήμερα έκταση και πρανές σιδηροδρομικής γραμμής, προς δυσμάς με δημόσια δασική έκταση, προς βορρά με πρανές σιδηροδρομικής γραμμής και προς νότο με δημόσια δασική έκταση, χέρσα και σήμερα αγροτική. Κατόπιν τούτου, και αφού υποβλήθηκε από το Δασάρχη Λαυρίου η 851/13.4.1992 πρόταση αναδάσωσης, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη πράξη, με την οποία η εν λόγω έκταση κηρύχθηκε αναδασωτέα.
6. Επειδή με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως κατά παράβαση του προαναφερομένου άρθρου 41 παρ. 1 του Ν. 998/1979. Ο λόγος αυτός στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, δεδομένου ότι η προσβαλλόμενη πράξη δημοσιεύθηκε πράγματι στο φύλλο 833/1992 (τεύχος Δ΄) της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως. Περαιτέρω, ο συναφής λόγος ακυρώσεως, κατά τον οποίο μη νομίμως η προσβαλλόμενη απόφαση, αν και αποτελεί νομαρχιακή απόφαση, δεν καταχωρήθηκε σε κυρωμένο αντίγραφο σε ειδικό βιβλίο, όπως προβλέπεται στο άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 301/1976 (ΦΕΚ 91 Α΄), είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, προεχόντως διότι η εν λόγω διάταξη ρυθμίζει τον τρόπο δημοσίευσης κανονιστικών αποφάσεων των νομαρχών και όχι πράξεων ατομικού χαρακτήρα, όπως οι πράξεις κήρυξης εκτάσεων ως αναδασωτέων, για τις οποίες προβλέπεται από τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 998/1997 (άρθρο 41 παρ. 1) δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.
7. Επειδή με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι κατά παράβαση του προπαρατιθεμένου άρθρου 41 παρ. 1 του Ν. 998/1979 δεν τίθεται στο τέλος του συνοδευτικού της πρώτης προσβαλλόμενης πράξης τοπογραφικού διαγράμματος η ημερομηνία έκδοσης της εν λόγω πράξης αναδάσωσης, καθώς και η υπογραφή του οργάνου, το οποίο εξέδωσε την πράξη αυτή. Ο λόγος αυτός στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και πρέπει να απορριφθεί, αφού στο ως άνω τοπογραφικό διάγραμμα υπάρχει η ένδειξη ότι το διάγραμμα αυτό προσαρτάται στην προσβαλλόμενη πράξη, η ένδειξη δε αυτή φέρει τόσο ημερομηνία, και μάλιστα την ίδια με εκείνη την οποία φέρει η πράξη (15.7.1992), όσο και την υπογραφή του οργάνου που εξέδωσε την πράξη αυτή.
8. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι κατά παράβαση του άρθρου 41 παρ. 1 του Ν.
998/1979 δεν συνδημοσιεύεται με την προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης τοπογραφικό σχεδιάγραμμα της αναδασωτέας έκτασης, αλλά τοπογραφικό σκαρίφημα, το οποίο δεν συναρτάται με το τριγωνομετρικό δίκτυο της Χώρας και δεν μπορεί να εφαρμοσθεί για τον προσδιορισμό της ταυτότητας του ακινήτου της αιτούσας. Δεδομένου, όμως, ότι η συνδημοσίευση στην ΕτΚ σχεδιαγράμματος μαζί με την πράξη κήρυξης της αναδάσωσης αποβλέπει, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη, στον ακριβή καθορισμό των ορίων της έκτασης που κηρύσσεται αναδασωτέα, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως, με τον οποίον, άλλωστε, δεν προβάλλεται πλάνη περί τα πράγματα σε σχέση με την ταυτότητα του ακινήτου, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι εν προκειμένω τα όρια της αναδασωτέας έκτασης προσδιορίζονται επακριβώς στην προσβαλλόμενη πράξη σε συνδυασμό με το συνδημοσιευόμενο με αυτήν διάγραμμα, το δε στοιχείο που επικαλείται η αιτούσα (συνάρτηση με το τριγωνομετρικό δίκτυο) δεν απαιτείται από το νόμο (πρβλ. ΣτΕ 3058/2003).
9. Επειδή, εξάλλου, με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης, χωρίς να κληθεί η αιτούσα να εκθέσει στη Διοίκηση τις απόψεις της. Ο λόγος, όμως, αυτός είναι απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, διότι δεν απαιτείται η τήρηση του τύπου αυτού, αφού το μέτρο της αναδάσωσης επιβάλλεται, κατά τα προεκτεθέντα, υποχρεωτικώς βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, μη συναρτωμένων με υποκειμενική συμπεριφορά των ιδιοκτητών του αναδασωτέου ακινήτου ή άλλων προσώπων (πρβλ. ΣτΕ 2624/2003, 3668/2001).
10. Επειδή προβάλλεται ακόμη ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι μη νόμιμη, διότι δεν προηγήθηκε της εκδόσεώς της ο χαρακτηρισμός της έκτασης ως δασικής με τη διαδικασία του άρθρου 14 του Ν. 998/1979. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι, κατά τα παγίως κριθέντα, για την κήρυξη καταστραφείσης δασικής εκτάσεως ως αναδασωτέας κατ’ εφαρμογή των άρθρων 117 παρ. 3 του Συντάγματος και 38 παρ. 1 και 41 του Ν. 998/1979, δεν απαιτείται η προηγούμενη επίλυση τυχόν αμφισβητήσεων ως προς το χαρακτήρα της υπό αναδάσωση εκτάσεως ως δασικής ή μη, κατά το άρθρο 14 του ίδιου νόμου (πρβλ. ΣτΕ 3891/2004, 2624/2003, 1988/2002).
11. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι μη νομίμως με την προσβαλλόμενη πράξη κηρύχθηκε αναδασωτέα η επίμαχη έκταση, η οποία εμπίπτει στα όρια του προϋφισταμένου του 1923 οικισμού «Πέτα – Κ.», όπως αυτά οριοθετήθηκαν με την 1660/141/30.12.1978 απόφαση του Νομάρχη Αττικής (ΦΕΚ 87/1979 Δ΄). Η οριοθέτηση, όμως του οικισμού «Πέτα – Κ.», επιχειρηθείσα, όπως προκύπτει από το προοίμιό της, βάσει της Ε. 35400/6.12.1975 εγκυκλίου του Υπουργού Δημοσίων ΄Εργων, χωρίς η εν γένει νομοθεσία να προβλέπει κατά το χρόνο έκδοσης της απόφασης αυτής του Νομάρχη όρους, προϋποθέσεις και διαδικασία οριοθέτησης οικισμών προϋφισταμένων του 1923, είναι, για το λόγο αυτό, μη νόμιμη (βλ. ΣτΕ 3411/1975 Ολομ., 2698/1981), η δε πλημμέλεια αυτή της οριοθέτησης μπορεί, κατά τα ανωτέρω, να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως λόγω του κανονιστικού χαρακτήρα της ανωτέρω νομαρχιακής απόφασης. Εφόσον, λοιπόν, η οριοθέτηση του οικισμού «Πέτα – Κ.» με την προμνημονευόμενη 1660/141/30.12.1978 απόφαση του Νομάρχη Αττικής είναι μη νόμιμη, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως, σύμφωνα με τον οποίο το επίμαχο ακίνητο δεν ήταν δυνατόν να κηρυχθεί αναδασωτέο διότι ενέπιπτε εντός του, κατά τα προαναφερόμενα, οριοθετηθέντος οικισμού, είναι, κατά τα ανωτέρω, αβάσιμος.
12. Επειδή, εξάλλου, με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι, ανεξάρτητα από το αν ο προϋφιστάμενος του 1923 οικισμός «Πέτα – Κ.» οριοθετήθηκε ή όχι νομίμως, το επίμαχο ακίνητο ευρίσκεται, πάντως, εντός του οικισμού αυτού. Ισχυρίζεται, ειδικότερα, η αιτούσα, προσκομίζοντας και σχετικά στοιχεία, ότι το ακίνητο αυτό ευρίσκεται σε μικρή απόσταση από τον Ιερό Ναό Αγίων Θεοδώρων του οικισμού, από εμπορικά καταστήματα, χώρους αθλητικών εγκαταστάσεων και άλλες οικίες, μεταξύ των οποίων δεν είναι δυνατή η ανάπτυξη δασικού οικοσυστήματος κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 3 του Ν. 998/1979, και ότι για το ακίνητό της διενεργήθηκε προέλεγχος οικοδομικής άδειας για την ανέγερση ισογείου κατοικίας με υπόγειο, κατά τον οποίο το αρμόδιο Πολεοδομικό Γραφείο Μαρκοπούλου έκρινε ότι το ακίνητο εμπίπτει εντός οικισμού προϋφισταμένου του 1923. Από τα στοιχεία, όμως, του φακέλου της υπόθεσης δεν προκύπτει ότι κατά τη διαδικασία που προηγήθηκε της προσβαλλόμενης πράξης αναδάσωσης η αρμόδια δασική αρχή έλαβε υπόψη της την ύπαρξη του οικισμού, για τον οποίο εκδόθηκε η ανωτέρω νομαρχιακή απόφαση, ανεξάρτητα από το ζήτημα αν ο οικισμός αυτός είχε ή όχι νομίμως οριοθετηθεί με την απόφαση αυτή, ούτε έκρινε, όπως όφειλε, ενόψει της μη έγκυρης οριοθέτησης του οικισμού, αν υπάρχει στην περιοχή νόμιμος οικισμός προϋφιστάμενος του 1923, ενώ, εξάλλου, δεν εξέφερε αιτιολογημένη κρίση αν το συγκεκριμένο ακίνητο της αιτούσας βρίσκεται ή όχι εντός των ορίων τυχόν προϋφισταμένου οικισμού και αν μπορεί, ενόψει της ύπαρξης του οικισμού αυτού, να συγκροτηθεί δασικό οικοσύστημα στο ακίνητο αυτό. Με τα δεδομένα αυτά, η κρίση της Διοικήσεως ως προς το δασικό χαρακτήρα του επίμαχου ακινήτου είναι ανεπαρκώς αιτιολογημένη και, επομένως, πρέπει, για το λόγο αυτόν που βασίμως προβάλλεται, να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης, η δε υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στη Διοίκηση, προκειμένου αυτή να εκφέρει αιτιολογημένη, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην σκέψη 3, κρίση ως προς την ύπαρξη του εν λόγω οικισμού και, σε καταφατική περίπτωση, ως προς τη θέση του συγκεκριμένου ακινήτου σε σχέση με τον οικισμό και ως προς τη συγκρότηση δασικού οικοσυστήματος στο ακίνητο αυτό ενόψει και της σχέσης του με τον οικισμό.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την υπό κρίση αίτηση.
Ακυρώνει την 1243/15.7.1992 πράξη του Νομάρχη Ανατολικής Αττικής και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση, σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.
Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας, που ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα την 11η Ιανουαρίου 2005 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 29 Δεκεμβρίου 2005.
Ο Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Ε΄ Τμήματος
Κ. Μενουδάκος Γ. Σακελλαρίου
________________________________________
Δικηγόροι: Χρ. Ντουχάνης, Πάρεδρος
Λήμματα: Δάση
________________________________________
ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ

ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ
Ετος: 2006
Τόμος: 47





ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ: ΔΑΣΙΚΗ- ΑΚΥΡΩΣΗ ΠΡΑΞΗΣ ΑΝΑΔΑΣΩΣΗΣ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ


ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 4457
Ετος: 2005
________________________________________

Κείμενο Απόφασης
Αριθμός 4457/2005
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Ε΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Δεκεμβρίου 2004, με την εξής σύνθεση : Κ. Μενουδάκος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε' Τμήματος, Ν. Ρόζος, Μ. Κωνσταντινίδου, Σύμβουλοι, Χρ. Ντουχάνης, Δ. Βασιλειάδης, Πάρεδροι. Γραμματέας η Γ. Σακελλαρίου, Γραμματέας του Ε΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 18 Οκτωβρίου 1997 αίτηση :
της Ελένης χας Ν. Π. - Δ., κατοίκου Κ. Αττικής, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Εμμανουήλ Τσαλικίδη (Α.Μ. 14925), που τον διόρισε με πληρεξούσιο, κατά του Υπουργού Γεωργίας, ο οποίος παρέστη με τον Ν. Μ., Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα επιδιώκει να ακυρωθούν : 1) η υπ’ αριθμ.
5342/96/28.5.1997 πράξη του Προϊσταμένου της Περιφερειακής Διεύθυνσης Ανατολικής Αττικής, με την οποία κηρύχθηκε αναδασωτέα έκταση 389 τ.μ. στη θέση «Πέτα - Χελώνι» της περιφέρειας της Κοινότητας Κ. Νομού Αττικής, 2) η υπ’ αριθμ. 2576/Δ.Α.Δ.15/17.6.1997 Δασική Απαγορευτική Διάταξη του Δασάρχη Λαυρίου, η οποία αφορά την ως άνω έκταση και 3) η υπ’ αριθμ. 1243/15.7.1992 πράξη του Νομάρχη Ανατολικής Αττικής, με την οποία κηρύχθηκε αναδασωτέα έκταση 1.178 τ.μ. στην ανωτέρω θέση «Πέτα - Χελώνι».
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Παρέδρου Χρ. Ντουχάνη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχουν καταβληθεί τα νόμιμα τέλη (8118284 - 5/22.10.1997 διπλότυπα εισπράξεως Δ.Ο.Υ. Δικαστικών Εισπράξεων Αθηνών) και το παράβολο (011635/1997 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου).
2. Επειδή με την αίτηση αυτή, η οποία εισάγεται προς εκδίκαση ύστερα από την 1419/2003 προδικαστική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, όπως η εν λόγω αίτηση συμπληρώνεται με το από 16.8.2004 δικόγραφο προσθέτων λόγων, ζητείται η ακύρωση α) της 5342/96/28. 5.1997 πράξης του Προϊσταμένου της Π. Διεύθυνσης Ανατολικής Αττικής, με την οποία κηρύχθηκε αναδασωτέα έκταση 389 τ.μ. στη θέση «Πέτα – Χελώνι» της περιφέρειας της Κοινότητας Κ. Νομού Αττικής β) της 2576/Δ.Α.Δ.15/17.6.1997 Δασικής Απαγορευτικής Διάταξης του Δασάρχη Λαυρίου, η οποία αφορά την ως άνω έκταση και γ) της 1243/15. 7.1992 πράξης του Νομάρχη Ανατολικής Αττικής, με την οποία κηρύχθηκε αναδασωτέα έκταση 1.178 τ.μ. στην ανωτέρω θέση «Πέτα – Χελώνι».
3. Επειδή η υπό κρίση αίτηση εισάγεται μόνο κατά το μέρος που αφορά την πρώτη προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης, καθώς και τη συναφή προς αυτήν δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη, δεδομένου ότι η αιτούσα άσκησε στις 27.10.2004 αίτηση χωρισμού δικογράφου ως προς την τρίτη προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης, η οποία αναφέρεται σε άλλη έκταση.
4. Επειδή, στο άρθρο 3 του Ν. 998/1979 ορίζεται, ότι : " 1. Ως δάσος νοείται πάσα έκτασις της επιφανείας του εδάφους, η οποία καλύπτεται εν όλω ή σποραδικώς υπό αγρίων ξυλωδών φυτών οιωνδήποτε διαστάσεων και ηλικίας, αποτελούντων ως εκ της μεταξύ των αποστάσεως και αλληλεπιδράσεως οργανικήν ενότητα, και η οποία δύναται να προσφέρη προϊόντα εκ των ως άνω φυτών   εξαγόμενα ή να συμβάλη εις την διατήρησιν της φυσικής και βιολογικής ισορροπίας ή να εξυπηρετήση την διαβίωσιν του ανθρώπου εντός του φυσικού περιβάλλοντος. 2. Ως δασική έκτασις νοείται πάσα έκτασις της επιφανείας του εδάφους, καλυπτομένη υπό αραιάς ή πενιχράς, υψηλής ή θαμνώδους, ξυλώδους βλαστήσεως οιασδήποτε διαπλάσεως και δυναμένη να εξυπηρετήση μίαν ή περισσοτέρας των εν τη προηγουμένη παραγράφω λειτουργιών. 3. … 4. … 5. … 6. Δεν υπάγονται οπωσδήποτε εις τας διατάξεις του παρόντος νόμου : α) … β) … γ) … δ) ... ε) Αι περιοχαί, δια τας οποίας υφίστανται εγκεκριμένα έγκυρα σχέδια πόλεως ή καταλαμβάνονται υπό οικισμών προϋφισταμένων του έτους 1923 ή πρόκειται περί οικοδομησίμων εκτάσεων των οικιστικών περιοχών του Νομ.
947/1979 και στ) ...». Κατά την έννοια των εν λόγω διατάξεων, δεν έχουν το χαρακτήρα δάσους και δασικής έκτασης, μεταξύ άλλων, εκτάσεις συμπεριλαμβανόμενες εντός ορίων οικισμών προϋφισταμένων του 1923. Ως οικισμοί δε προϋφιστάμενοι του έτους 1923 νοούνται όχι μόνον εκείνοι που έχουν νομίμως οριοθετηθεί, αλλά και εκείνοι, για τους οποίους προκύπτει ότι πράγματι προϋπήρχαν του έτους 1923, έστω και αν δεν έχουν οριοθετηθεί ή αν η οριοθέτησή τους με διοικητική πράξη δεν είναι νόμιμη. Στην τελευταία, όμως, περίπτωση, η αρμόδια για την εφαρμογή της δασικής νομοθεσίας διοικητική αρχή δεν δεσμεύεται από την κανονιστικού χαρακτήρα (βλ. ΣτΕ 1578/2003, 2072/1997 επταμ.), μη νόμιμη πράξη οριοθέτησης του προϋφισταμένου του 1923 οικισμού, αλλά οφείλει να εκφέρει δική της αιτιολογημένη κρίση, αφενός μεν ως προς το ζήτημα αν υφίστατο πράγματι στην περιοχή οικισμός προϋφιστάμενος του 1923 και, αφετέρου αν το συγκεκριμένο ακίνητο εμπίπτει στα πραγματικά όρια του εν λόγω οικισμού (πρβλ. ΣτΕ 730/1996). Περαιτέρω, δεν αποκλείεται μεν να περιλαμβάνονται εκτάσεις με δασικό χαρακτήρα στα όρια οικισμού προϋφισταμένου του 1923, η κρίση όμως των δασικών οργάνων ότι η έκταση, για την οποία πρόκειται, αν και εμπίπτει στα όρια οικισμού, έστω και μη νομίμως οριοθετηθέντος, έχει, παρά ταύτα, χαρακτήρα δάσους ή δασικής έκτασης, πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς (πρβλ. ΣτΕ 1578/2003).
5. Επειδή το άρθρο 117 παρ. 3 του Συντάγματος ορίζει ότι «Δημόσια ή ιδιωτικά δάση και δασικές εκτάσεις που καταστράφηκαν ή καταστρέφονται από πυρκαγιά ή που με άλλο τρόπο αποψιλώθηκαν ή αποψιλώνονται δεν αποβάλλουν για το λόγο αυτό το χαρακτήρα που είχαν πριν καταστραφούν, κηρύσσονται υποχρεωτικά αναδασωτέες και αποκλείεται να διατεθούν για άλλο προορισμό». Εξ άλλου, κατά το άρθρο 38 παρ. 1 του Ν. 998/1989 (ΦΕΚ 289 Α΄) «Κηρύσσονται υποχρεωτικώς ως αναδασωτέα τα δάση και αι δασικαί εκτάσεις, ανεξαρτήτως της ειδικωτέρας κατηγορίας αυτών ή της θέσεως εις ήν ευρίσκονται, εφ’ όσον ταύτα καταστρέφονται ή αποψιλούνται συνεπεία πυρκαϊάς ή παρανόμου υλοτομίας αυτών…», ενώ, κατά το άρθρο 41 παρ. 1 του ίδιου νόμου, «η κήρυξις εκτάσεων ως αναδασωτέων ενεργείται δι’ αποφάσεως του οικείου νομάρχου, καθοριζούσης σαφώς τα όρια της εκτάσεως η οποία κηρύσσεται αναδασωτέα και συνοδευομένης υποχρεωτικώς υπό σχεδιαγράμματος, το οποίον δημοσιεύεται εν φωτοσμικρύνσει μετά της αποφάσεως εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως». Τέλος, σύμφωνα με το ίδιο άρθρο 41 παρ. 3 του Ν. 998/1979 «Ειδικώς προκειμένου περί κηρύξεως εκτάσεων ως αναδασωτέων ένεκα μερικής ή ολικής καταστροφής δάσους ή δασικής εκτάσεως εκ πυρκαϊάς ή άλλης αιτίας εκ των εν άρθρω 38 παρ. 1 αναφερομένων, η κατά την παρ. 1 του παρόντος άρθρου απόφασις … εκδίδεται μετά εισήγησιν της αρμοδίας δασικής υπηρεσίας …». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, κάθε αποψιλούμενη δασική έκταση, δημόσια ή ιδιωτική, κηρύσσεται υποχρεωτικώς αναδασωτέα με μόνη την αντικειμενική διαπίστωση της συνδρομής των προϋποθέσεων που προβλέπει η ως άνω συνταγματική διάταξη, η δε απόφαση περί αναδασώσεως πρέπει να αιτιολογείται πλήρως ως προς το χαρακτηρισμό της εκτάσεως ως δάσους ή δασικής εκτάσεως, η αιτιολογία, όμως, αυτή μπορεί να συμπληρώνεται και από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου (πρβλ. ΣτΕ 2625/2003, 1053/2000 κ.ά.).
6. Επειδή, όπως, εν προκειμένω, προκύπτει από το φάκελο της υπόθεσης, στις 8.3.1995 διενεργήθηκε από δασικό υπάλληλο αυτοψία σε ακίνητο εμβαδού 389 τ.μ., που βρίσκεται στη θέση «Πέτα – Χελώνι» της περιφέρειας της Κοινότητας Κ. του Νομού Αττικής, κατά την οποία διαπιστώθηκε ότι το ακίνητο αυτό είχε εκχερσωθεί από την αιτούσα. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την οικεία από 7.4.1995 έκθεση αυτοψίας, η έκταση καλυπτόταν πριν την εκχέρσωσή της από δασική βλάστηση από σχίνα και πουρνάρια, έχει ημιβραχώδες έδαφος, βόρειο προσανατολισμό, κλίση 15 – 20%, συνορεύει δε, σύμφωνα με το από 23.5.1995 τοπογραφικό διάγραμμα της δασοπόνου, Χριστίνας Πλέσσια, με προσφάτως διανοιγμένη ασφαλτοστρωμένη οδό και πέραν αυτής με δημόσια δασική έκταση, με το πρανές σιδηροδρομικής γραμμής και με έκταση, για την οποία είχε εκδοθεί το 5/1992 πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής, ακυρωθέν με την 152/1992 απόφαση του Ειρηνοδικείου Λαυρίου. Κατόπιν τούτου, και αφού υποβλήθηκε από το Δασάρχη Λαυρίου η 5139/6.12.1995 πρόταση αναδάσωσης, εκδόθηκε η πρώτη προσβαλλόμενη πράξη, με την οποία η εν λόγω έκταση κηρύχθηκε αναδασωτέα.
7. Επειδή με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως κατά παράβαση του προαναφερομένου άρθρου 41 παρ. 1 του Ν. 998/1979. Ο λόγος αυτός στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, δεδομένου ότι η προσβαλλόμενη πράξη δημοσιεύθηκε πράγματι στο φύλλο 537/1997 (τεύχος Δ΄) της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως. Περαιτέρω, ο συναφής λόγος ακυρώσεως, κατά τον οποίο μη νομίμως η προσβαλλόμενη απόφαση, αν και αποτελεί νομαρχιακή απόφαση, δεν καταχωρήθηκε σε κυρωμένο αντίγραφο σε ειδικό βιβλίο, όπως προβλέπεται στο άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 301/1976 (ΦΕΚ 91 Α΄), είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, προεχόντως διότι η εν λόγω διάταξη ρυθμίζει τον τρόπο δημοσίευσης κανονιστικών αποφάσεων των νομαρχών και όχι πράξεων ατομικού χαρακτήρα, όπως οι πράξεις κήρυξης εκτάσεων ως αναδασωτέων, για τις οποίες προβλέπεται από τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 998/1979 (άρθρο 41 παρ. 1) δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.
8. Επειδή με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι κατά παράβαση του προπαρατιθεμένου άρθρου 41 παρ. 1 του Ν. 998/1979 δεν τίθεται στο τέλος του συνοδευτικού της πρώτης προσβαλλόμενης πράξης τοπογραφικού διαγράμματος η ημερομηνία έκδοσης της εν λόγω πράξης αναδάσωσης, καθώς και η υπογραφή του οργάνου, το οποίο εξέδωσε την πράξη αυτή. Ο λόγος αυτός στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και πρέπει να απορριφθεί, αφού στο ως άνω τοπογραφικό διάγραμμα υπάρχει η ένδειξη ότι το διάγραμμα αυτό προσαρτάται στην προσβαλλόμενη πράξη, η ένδειξη δε αυτή φέρει τόσο ημερομηνία, και μάλιστα την ίδια με εκείνη την οποία φέρει η πράξη (28.5.1997), όσο και την υπογραφή του οργάνου που εξέδωσε την πράξη αυτή.
9. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι κατά παράβαση του άρθρου 41 παρ. 1 του Ν.
998/1979 δεν συνδημοσιεύεται με την προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης τοπογραφικό σχεδιάγραμμα της αναδασωτέας έκτασης, αλλά τοπογραφικό σκαρίφημα, το οποίο δεν συναρτάται με το τριγωνομετρικό δίκτυο της Χώρας και δεν μπορεί να εφαρμοσθεί για τον προσδιορισμό της ταυτότητας του ακινήτου της αιτούσας. Δεδομένου, όμως, ότι η συνδημοσίευση στην ΕτΚ σχεδιαγράμματος μαζί με την πράξη κήρυξης της αναδάσωσης αποβλέπει, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη, στον ακριβή καθορισμό των ορίων της έκτασης που κηρύσσεται αναδασωτέα, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως, με τον οποίον, άλλωστε, δεν προβάλλεται πλάνη περί τα πράγματα σε σχέση με την ταυτότητα του ακινήτου, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι εν προκειμένω τα όρια της αναδασωτέας έκτασης προσδιορίζονται επακριβώς στην προσβαλλόμενη πράξη σε συνδυασμό με το συνδημοσιευόμενο με αυτήν διάγραμμα, το δε στοιχείο που επικαλείται η αιτούσα (συνάρτηση με το τριγωνομετρικό δίκτυο) δεν απαιτείται από το νόμο (πρβλ. ΣτΕ 3058/2003).
10. Επειδή, εξάλλου, με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης, χωρίς να κληθεί η αιτούσα να εκθέσει στη Διοίκηση τις απόψεις της. Ο λόγος, όμως, αυτός είναι απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, διότι δεν απαιτείται η τήρηση του τύπου αυτού, αφού το μέτρο της αναδάσωσης επιβάλλεται, κατά τα προεκτεθέντα, υποχρεωτικώς βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, μη συναρτωμένων με υποκειμενική συμπεριφορά των ιδιοκτητών του αναδασωτέου ακινήτου ή άλλων προσώπων (πρβλ. ΣτΕ 2624/2003, 3668/2001).
11. Επειδή προβάλλεται ακόμη ότι η πρώτη προσβαλλόμενη πράξη είναι μη νόμιμη, διότι δεν προηγήθηκε της εκδόσεώς της ο χαρακτηρισμός της έκτασης ως δασικής με τη διαδικασία του άρθρου 14 του Ν. 998/ 1979. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι, κατά τα παγίως κριθέντα, για την κήρυξη καταστραφείσης δασικής εκτάσεως ως αναδασωτέας κατ’ εφαρμογή των άρθρων 117 παρ. 3 του Συντάγματος και 38 παρ.
1 και 41 του Ν. 998/1979, δεν απαιτείται η προηγούμενη επίλυση τυχόν αμφισβητήσεων ως προς το χαρακτήρα της υπό αναδάσωση εκτάσεως ως δασικής ή μη, κατά το άρθρο 14 του ίδιου νόμου (πρβλ. ΣτΕ 3891/2004, 2624/ 2003, 1988/2002).
12. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι μη νομίμως με την πρώτη προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης κηρύχθηκε αναδασωτέα η επίμαχη έκταση, η οποία εμπίπτει στα όρια του προϋφισταμένου του 1923 οικισμού «Πέτα – Κ.», όπως αυτά οριοθετήθηκαν με την 1660/141/30.12. 1978 απόφαση του Νομάρχη Αττικής (ΦΕΚ 87/1979 Δ΄). Η οριοθέτηση όμως αυτή του οικισμού «Πέτα – Κ.», επιχειρηθείσα, όπως προκύπτει από το προοίμιό της, βάσει της Ε. 35400/6.12.1975 εγκυκλίου του Υπουργού Δημοσίων ΄Εργων, χωρίς η εν γένει νομοθεσία να προβλέπει κατά το χρόνο έκδοσης της απόφασης του Νομάρχη όρους, προϋποθέσεις και διαδικασία οριοθέτησης οικισμών προϋφισταμένων του 1923, είναι, για το λόγο αυτό, μη νόμιμη (βλ. ΣτΕ 3411/1975 Ολομ., 2698/1981), η δε πλημμέλεια αυτή της οριοθέτησης μπορεί, κατά τα ανωτέρω, να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως λόγω του κανονιστικού χαρακτήρα της ανωτέρω νομαρχιακής απόφασης. Εφόσον, λοιπόν, η οριοθέτηση του οικισμού «Πέτα – Κ.» με την προμνημονευόμενη 1660/141/30.12. 1978 απόφαση του Νομάρχη Αττικής είναι μη νόμιμη, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως, σύμφωνα με τον οποίο το επίμαχο ακίνητο δεν ήταν δυνατόν να κηρυχθεί αναδασωτέο διότι ενέπιπτε εντός του, κατά τα προαναφερόμενα, οριοθετηθέντος οικισμού, είναι, κατά τα ανωτέρω, αβάσιμος.
13. Επειδή, εξάλλου, με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι, ανεξάρτητα από το αν ο προϋφιστάμενος του 1923 οικισμός «Πέτα – Κ.» οριοθετήθηκε ή όχι νομίμως, το επίμαχο ακίνητο ευρίσκεται, πάντως, εντός του οικισμού αυτού. Ισχυρίζεται, ειδικότερα, η αιτούσα, προσκομίζοντας και σχετικά στοιχεία, ότι το ακίνητο αυτό ευρίσκεται σε μικρή απόσταση από τον Ιερό Ναό Αγίων Θεοδώρων του οικισμού, από εμπορικά καταστήματα, χώρους αθλητικών εγκαταστάσεων και άλλες οικίες, μεταξύ των οποίων δεν είναι δυνατή η ανάπτυξη δασικού οικοσυστήματος κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 3 του Ν. 998/1979, και ότι για το ακίνητό της διενεργήθηκε προέλεγχος οικοδομικής άδειας για την ανέγερση ισογείου κατοικίας με υπόγειο, κατά τον οποίο το αρμόδιο Πολεοδομικό Γραφείο Μαρκοπούλου έκρινε ότι το ακίνητο εμπίπτει εντός οικισμού προϋφισταμένου του 1923. Από τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης δεν προκύπτει, όμως, ότι κατά τη διαδικασία που προηγήθηκε της προσβαλλόμενης πράξης αναδάσωσης η αρμόδια δασική αρχή έλαβε υπόψη της την ύπαρξη του οικισμού, για τον οποίο εκδόθηκε η ανωτέρω νομαρχιακή απόφαση, ανεξάρτητα από το ζήτημα αν ο οικισμός αυτός είχε ή όχι νομίμως οριοθετηθεί με την απόφαση αυτή, ούτε έκρινε, όπως όφειλε, ενόψει της μη έγκυρης οριοθέτησης του οικισμού, αν υπάρχει στην περιοχή νόμιμος οικισμός προϋφιστάμενος του 1923, ενώ, εξάλλου, δεν εξέφερε αιτιολογημένη κρίση αν το συγκεκριμένο ακίνητο της αιτούσας βρίσκεται ή όχι εντός των ορίων τυχόν προϋφισταμένου οικισμού και αν μπορεί, ενόψει της ύπαρξης του οικισμού, να συγκροτηθεί δασικό οικοσύστημα στο ακίνητο αυτό. Με τα δεδομένα αυτά, η κρίση της Διοίκησης ως προς το δασικό χαρακτήρα του επίμαχου ακινήτου είναι ανεπαρκώς αιτιολογημένη και, επομένως, πρέπει για το λόγο αυτό, που βασίμως προβάλλεται, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη αναδάσωσης, η δε υπόθεση να αναπεμφθεί στη Διοίκηση, προκειμένου να εκφέρει αιτιολογημένη, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη σκέψη 4, κρίση ως προς την ύπαρξη του εν λόγω οικισμού και, σε καταφατική περίπτωση, ως προς τη θέση του συγκεκριμένου ακινήτου σε σχέση   με τον οικισμό και ως προς τη συγκρότηση δασικού οικοσυστήματος στο ακίνητο αυτό ενόψει και της σχέσης του με τον οικισμό.
14. Επειδή, τέλος, μετά την ακύρωση της πρώτης προσβαλλόμενης πράξης αναδάσωσης, αποβαίνει ακυρωτέα και η στηριζόμενη επ’ αυτής δεύτερη προσβαλλόμενη 2576/Δ.Α.Δ.15/17.6.1997 Δασική Απαγορευτική Διάταξη του Δασάρχη Λαυρίου, η οποία αφορά το ίδιο ακίνητο.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την υπό κρίση αίτηση.
Ακυρώνει α) την 5342/ 96/ 28.5.1997 πράξη του Προϊσταμένου της Π. Διεύθυνσης Ανατολικής Αττικής και β) την 2576/ Δ.Α.Δ. 15/ 17.6.1997 Δασική Απαγορευτική Διάταξη του Δασάρχη Λαυρίου και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση, σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.
Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας, που ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα την 11η Ιανουαρίου 2005 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 29 Δεκεμβρίου 2005.
Ο Πρόεδρος Ε΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Ε΄ Τμήματος
Κ. Μενουδάκος Γ. Σακελλαρίου
________________________________________

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ





ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ: ΔΗΜΟΣΙΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ


ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 3856
Ετος: 2002
________________________________________

Κείμενο Απόφασης
Αριθμός 3856/2002
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 11 Ιουνίου 2002, με την εξής σύνθεση: Μ. Βροντάκης, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Δ. Πετρούλιας, Π. Κοτσώνης, Σύμβουλοι, K. Ευστρατίου, Α.Μ. Παπαδημητρίου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Τριάδη, Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 22 Μαρτίου 2002 αίτηση:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΥΡΩΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ - ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΟΙ - ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ - ΕΞΑΓΩΓΕΣ Α.Ε.", που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής (Καβάφη και Καρκαβίτσα 1), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Εμμ. Τσαλικίδη (Α.Μ.
14925), που τον διόρισε στο ακροατήριο ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας Κυριακούλης Γ. Παγάνης, δυνάμει καταστατικού και πρακτικού του Δ.Σ. της εταιρείας,
κατά του Υπουργού Ανάπτυξης, ο οποίος παρέστη με τον Ε. Μαρίνη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η υπ’ αριθμ.
7206/9.11.2001 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης, 2) η σιωπηρή απόρριψη της από 20.11.2001 προσφυγής της εταιρείας κατά της παραπάνω αναφερόμενης απόφασης, 3) η υπ’ αριθμ. 8284/2001 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης και 4) κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Παρέδρου K. Ευστρατίου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησε την απόρριψή της. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση έχει καταβληθεί παράβολο (026350, 031172/2002 ειδικά γραμμάτια παραβόλου).
2. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλλου προκύπτουν τα εξής : Με την 351/00/12.12.2000 απόφαση του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή Κρατικών Προμηθειών της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης προκηρύχθηκε ανοικτός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακυρώσεως την χαμηλότερη τιμή, για την προμήθεια διαφόρων ραμμάτων για νοσοκομεία, προϋπολογιζομένης δαπάνης   2.800.000.000 δραχμών. Στον διεξαχθέντα στις 14.9.2001 διαγωνισμό έλαβε μέρος, μεταξύ άλλων, η αιτούσα εταιρία, η οποία, εκτός των άλλων δικαιολογητικών, υπέβαλε το υπογραφόμενο, με εντολή Νομάρχη, από την Τμηματάρχη Ανωνύμων Εταιριών της Διευθύνσεως Εμπορίου της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Ανατολικής Αττικής ΕΜ 6474/5.9.2001 πιστοποιητικό. Στο πιστοποιητικό αυτό, το οποίο απεστάλη στο Δικαστήριο με το 9121/7.1.2000 έγγραφο του Διευθυντή Ιατρικού, Ηλεκτρονικού Εξοπλισμού και Επιστημονικών Οργάνων της Γενικής Διευθύνσεως Κρατικών Προμηθειών, ενόψει της ασκηθείσης από την αιτούσα σχετικής αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, αναγράφεται ότι οι μετοχές αυτής είναι «επώνυμες». Η λέξη αυτή, η οποία είναι χειρόγραφη, ενώ το μεγαλύτερο μέρος του κειμένου του πιστοποιητικού είναι έντυπο, φαίνεται διορθωμένη ως προς τα δύο πρώτα γράμματα («επ»). Η αναθέτουσα αρχή, θεωρώντας, προφανώς, ότι στο πιστοποιητικό αναγραφόταν η λέξη «ανώνυμες» και όχι «επώνυμες», απέστειλε το 6108/18.9.2001 έγγραφο της Διευθύντριας της προαναφερθείσης Διευθύνσεως Ιατρικού, Ηλεκτρονικού Εξοπλισμού και Επιστημονικών Οργάνων της Γενικής Διευθύνσεως Κρατικών Προμηθειών προς το Τμήμα Ανωνύμων Εταιριών της Διευθύνσεως Εμπορίου της ανωτέρω Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως, με το οποίο ζήτησε να διευκρινισθεί εάν οι μετοχές της αιτούσης είναι ανώνυμες ή ονομαστικές, ενόψει του ότι από το προγενέστερο έγγραφο 1297/9.3.2001της ίδιας υπηρεσίας, που είχε υποβάλει η αιτούσα για τη συμμετοχή της σε άλλο διαγωνισμό, προέκυπτε ότι οι μετοχές της ήταν ονομαστικές. Σε απάντηση του εγγράφου αυτού απεστάλη το ΕΜ 7041/3.10.2001 έγγραφο, υπογραφόμενο, με εντολή Νομάρχη, από την Τμηματάρχη Ανωνύμων Εταιριών της Διευθύνσεως Εμπορίου της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Ανατολικής Αττικής, στο οποίο αναφέρονται τα εξής : «Η αναγραφή στο πιστοποιητικό της 5/9/01 του είδους των μετοχών ως ανωνύμων είναι λανθασμένη. Οι μετοχές της εταιρίας παραμένουν ονομαστικές…». Κατόπιν τούτου εκδόθηκε η 7206/9.11.2001 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης, με την οποία, μεταξύ άλλων, απορρίφθηκε η προσφορά της αιτούσης «λόγω παραποίησης του υποβληθέντος από αυτήν πιστοποιητικού της εποπτεύουσας αρχής σχετικά με την ονομαστικοποίηση των μετοχών της». Κατά της αποφάσεως αυτής η αιτούσα υπέβαλε στις 20.11.2001 ένσταση, με την οποία προέβαλε ότι το ανωτέρω πιστοποιητικό δεν είχε παραποιηθεί. Η ένσταση αυτή απορρίφθηκε με την 8284/14.12.2001 απόφαση του ίδιου ως άνω Γενικού Γραμματέα. Ήδη με τη κρινόμενη αίτηση η αιτούσα ζητεί την ακύρωση της προαναφερθείσης 7206/9.11.2001 αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου και της σιωπηρής απορρίψεως της ασκηθείσης κατ’ αυτής ενστάσεως.
3. Επειδή, ως συμπροσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση πρέπει να θεωρηθεί η ανωτέρω 8284/14.12.2001 απόφαση του Γενικού Γραμματέα, με την οποία απορρίφθηκε ρητώς η ένσταση της αιτούσης, η οποία πρέπει να θεωρηθεί ότι συνιστά την προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του Ν. 2522/1997, όπως κρίθηκε και με την εκδοθείσα επί της ασκηθείσης από την αιτούσα σχετικής αιτήσεως   ασφαλιστικών μέτρων 49/2002 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η τελευταία δε αυτή απόφαση του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου είναι και η μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη, εφόσον σ’ αυτήν έχει ενσωματωθεί, λόγω της ουσιαστικής φύσεως της προσφυγής του   άρθρου 3 παρ. 2 του Ν. 2522/1997 (βλ. Σ.τ.Ε. 4515/2001 επταμελούς συνθέσεως), η προγενέστερη 7206/9.11.2001 απόφασή του.
4. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως, η οποία κατατέθηκε στις 22.3.2002, είναι εμπρόθεσμη, δεδομένου ότι η διακοπείσα προθεσμία ασκήσεώς της άρχισε να τρέχει εκ νέου από την έκδοση, στις 21.2.2002, της προαναφερθείσης αποφάσεως 49/2002 της Επιτροπής Αναστολών, με την οποία έγινε δεκτή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων που είχε ασκήσει η αιτούσα στις 10.12.2001 πριν από την έκδοση της απορριπτούσης ρητώς την προσφυγή της αποφάσεως.
5. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 15 παρ 1 του Ν. 2328/1995 (ΦΕΚ Α΄ 159), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 14 του Ν. 2414/1996 (ΦΕΚ Α΄ 135), και 1 παρ.1, 2 του π. δ/τος 82/1996 (ΦΕΚ Α΄ 66), από την έναρξη ισχύος του Ν.2328/1995, σε διαδικασίες για την ανάληψη έργων ή προμηθειών του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, ύψους, μεγαλυτέρου του ενός δισεκατομμυρίου δραχμών, μπορούν να συμμετέχουν ανώνυμες εταιρίες ή κοινοπραξίες με μέλη ανώνυμες εταιρίες, εφόσον οι μετοχές των εταιριών αυτών είναι ονομαστικές. Η απαραίτητη αυτή, κατά τη ρητή διατύπωση της παρ.1 του άρθρου 15 του Ν. 2328/1995, προϋπόθεση για την παραδεκτή συμμετοχή των ανωνύμων εταιριών στους ανωτέρω διαγωνισμούς αποδεικνύεται με τα προβλεπόμενα στην παρ.
2 του άρθρου 1 του π. δ/τος 82/1996 δικαιολογητικά, δηλαδή το πιστοποιητικό της αρμόδιας αρχής, που εποπτεύει την εταιρία σύμφωνα με τις διατάξεις του Κ.Ν.
2190/1920, ότι οι μετοχές της είναι ονομαστικές και την αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της εταιρίας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου. Η υποβολή των ανωτέρω δικαιολογητικών συνιστά, κατά την έννοια του νόμου, ουσιώδη τυπική προϋπόθεση για την συμμετοχή στο διαγωνισμό και, συνεπώς, αν δεν υποβληθούν τα δικαιολογητικά αυτά καθίσταται απαράδεκτη η προσφορά ή, επί κλειστών διαγωνισμών, απαράδεκτη η συμμετοχή στο διαγωνισμό (βλ. Σ.τ.Ε.
3364/1997, 2691, 4271/1999).
6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προαναφέρθηκε, στο ΕΜ 6474/5.9.2001 πιστοποιητικό της εποπτεύουσας την αιτούσα ανώνυμη εταιρία αρχής, το οποίο αυτή υπέβαλε για τη συμμετοχή της στον επίμαχο διαγωνισμό, αναγράφεται ότι οι μετοχές της εταιρίας είναι «επώνυμες». Εξάλλου, με το ΕΜ 7041/3.10.2001 έγγραφο της ίδιας, εποπτεύουσας την αιτούσα εταιρία, αρχής, που εκδόθηκε κατόπιν σχετικού ερωτήματος της αναθέτουσας αρχής, διευκρινίσθηκε ότι οι μετοχές της αιτούσης είναι ονομαστικές. Με τα δεδομένα αυτά συνέτρεχε η απαιτούμενη, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, απαραίτητη προϋπόθεση για την συμμετοχή της αιτούσης στον επίμαχο διαγωνισμό. Συνεπώς, μη νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά της αιτούσης, με την αιτιολογία ότι είχε παραποιήσει το πιστοποιητικό της εποπτεύουσας αυτήν αρχής ως προς το ζήτημα αν οι μετοχές της ήταν ονομαστικές ή ανώνυμες, διότι, εφόσον οι μετοχές της αιτούσης ήταν πράγματι ονομαστικές, ο χαρακτηρισμός αυτών στο υποβληθέν πιστοποιητικό, ενδεχομένως εκ παραδρομής, ως «επωνύμων», αντί του ορθού «ονομαστικών», δεν δικαιολογεί, κατά νόμο, την απόρριψη της προσφοράς της ως απαράδεκτης. Για το λόγο αυτό, που προβάλλεται βασίμως, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η 8284/14.12.2001 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης, στην οποία ενσωματώθηκε η προγενέστερη 7206/9.11.2001 απόφαση του ίδιου.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την κρινόμενη αίτηση.
Ακυρώνει την 8284/14.12.2001 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης, κατά τα εκτιθέμενα στο αιτιολογικό.
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου.
Επιβάλλει στο Δημόσιο την δικαστική δαπάνη της αιτούσης εταιρίας, η οποία ανέρχεται σε επτακόσια εξήντα (760) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 17 Ιουνίου 2002
Ο Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος
Μ. Βροντάκης Α. Τριάδη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 30 Δεκεμβρίου 2002. Ο Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Μ. Βροντάκης Α. Ζυγουρίτσα
________________________________________

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ




ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ:– ΔΗΜΟΣΙΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ- ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΙΑΤΡΟΤΕΧΝΟΛΟΓΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ -  ΣΗΜΑΝΣΗ CE - ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΜΕΝΑ ΠΡΟΤΥΠΑ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ


ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΕΠ ΑΝΑΣΤΟΛΩΝ-ΑΣΦ ΜΕΤΡΑ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 115
Ετος: 2008
________________________________________
Όροι θησαυρού: ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ ΥΓΕΙΟΝΟΜΙΚΟΥ ΥΛΙΚΟΥ-ΦΑΡΜΑΚΩΝ

Περίληψη
Προμήθειες υγειονομικού υλικού - Ιατροτεχνολογικά προϊόντα - Διαγωνισμοί προμήθειας - Προϊόντα φέροντα τη σήμανση CE -. Οι τεχνικές προδιαγραφές ιατροτεχνολογικών προϊόντων πρέπει να προσδιορίζουν με σαφήνεια το υπό προμήθεια προϊόν με παραπομπή σε εκ των προτέρων αναγνωρισμένα ευρωπαϊκά, ελληνικά ή άλλα πρότυπα και προδιαγραφές κατά τις ειδικότερες διακρίσεις των σχετικών διατάξεων. Όταν η Διοίκηση διενεργεί διαγωνισμούς προμήθειας ιατροτεχνολογικών προϊόντων του άρθρου 2.2 της ΔΥ7/οικ.2480/19.8.1994 ΚΥΑ, κατά το σύστημα της χαμηλότερης προσφοράς, δεν δύναται να αξιώνει για τα προς προμήθεια είδη, πλην της σημάνσεως CE, μέσω της οποίας δηλώνεται ότι τα είδη αυτά ανταποκρίνονται στα εναρμονισμένα πρότυπα, την πλήρωση περαιτέρω προδιαγραφών. Η Οδηγία 93/42/ΕΟΚ, που μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με την ως άνω ΚΥΑ, έχει εκδοθεί βάσει του άρθρου 100Α της συνθήκης ΕΚ (πρώην 95 ΕΚ) και εμποδίζει τα κράτη-μέλη να απαγορεύουν, περιορίζουν ή παρακωλύουν τη διάθεση στην αγορά ιατροτεχνολογικών προϊόντων, τα οποία πληρούν τις απαιτήσεις αυτής και φέρουν την σήμανση CE.
________________________________________
Κείμενο Απόφασης
Αριθμός 115/2008
Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο 3 ν. 2522/1997 και άρθρο 52 π.δ/τος 18/1989)
Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 11 Ιουλίου 2007, με την εξής σύνθεση: Αγγ. Θεοφιλοπούλου, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Α΄ Τμήματος Διακοπών, που είχε κώλυμα, Ε. Νίκα, Σύμβουλος, Σ. Κτιστάκη, Πάρεδρος. Γραμματέας η Π. Στεργιοπούλου.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 24 Ιανουαρίου 2007 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ - ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΟΙ - ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ - ΕΞΑΓΩΓΕΣ Α.Ε.", που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής, Κ. και Κ. *, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Εμμ. Τσαλικίδη (Α.Μ. 14925), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Γενικού Νοσοκομείου Πατησίων, το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο Χρ. Σπηλιακόπουλο (Α.Μ. 4176), που τον διόρισε με εξουσιοδότηση του Διοικητού του Νοσοκομείου,
και κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, Ε. * και Αιγιαλείας, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Β. Κουτρούμπα (Α.Μ. 3261), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την προκήρυξη ανοικτού δημόσιου διαγωνισμού, για την προμήθεια χειρουργικών ραμμάτων, προκειμένου να καλυφθούν οι ανάγκες του ως άνω νοσοκομείου.
    Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, για να κριθεί η πιο πάνω αίτηση, συγκρότησε την Επιτροπή, σύμφωνα με το νόμο (άρθρο 52 π.δ. 18/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 2 ν. 2522/1997), όρισε εισηγητή της υποθέσεως και ημερομηνία εκδίκασης της αιτήσεως.
    Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε την εισηγήτρια, Πάρεδρο Σ. Κτιστάκη.
    Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, και τους πληρεξουσίους του Νοσοκομείου και της παρεμβαίνουσας, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1225421/2007, σειράς Α΄ ειδικό γραμμάτιο παραβόλου).
    2. Επειδή, με την 1/2007 διακήρυξη του Γενικού Νοσοκομείου Π., η οποία δημοσιεύθηκε στον ημερήσιο τύπο στις 22-12-2006 και στο Φύλλο Εφημερίδας της Κυβερνήσεως στις 22-12-2006, προκηρύχθηκε ανοικτός δημόσιος διαγωνισμός με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την προμήθεια χειρουργικών ραμμάτων, προκειμένου να καλυφθούν οι ανάγκες του νοσοκομείου, συνολικής   προϋπολογισθείσης δαπάνης 65.000 ευρώ. Κατά της διακηρύξεως η αιτούσα εταιρία άσκησε την υπ’ αριθμ. 64/5-1-2007 προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, η οποία αρχικά απορρίφθηκε σιωπηρά. Με την προσφυγή της η αιτούσα προέβαλε αιτιάσεις κατά της διακηρύξεως, και ειδικότερα, κατά το μέρος που αυτή περιλάμβανε στον πίνακα των προς προμήθεια κατηγοριών ραμμάτων την κατηγορία «Σ. Απορροφήσιμα κανονικής στήριξης των ιστών με βακτηριοστατικές ιδιότητες» ζητώντας την απάλειψη από τη διακήρυξη της κατηγορίας αυτής. Κατά της τεκμαιρόμενης σιωπηρής απόρριψης της προσφυγής αυτής η αιτούσα άσκησε την από 24.1.2007 κρινόμενη αίτηση με την οποία ζητεί να ληφθούν τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα προκειμένου να ανασταλεί η πρόοδος της διαδικασίας του διαγωνισμού. Η προσφυγή αυτή απορρίφθηκε εν τέλει και ρητά με την υπ’ αριθμ. 148/13-2-2007 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου νοσοκομείου, με την οποία εγκρίθηκε το 601/29.1.2007 πρακτικό της Επιτροπής Ενστάσεων.
    3. Επειδή, εν όψει της διατάξεως του άρθρου 8 του ν. 2955/2001 (ΦΕΚ Α΄ 256), η υπό κρίση διαφορά διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 2 έως 6 του ν. 2522/1997 «Δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεως δημοσίων έργων, κρατικών προμηθειών και υπηρεσιών σύμφωνα με την οδηγία 89/665/Ε.Ο.Κ.» (ΦΕΚ Α΄ 178), αν το ύψος της προϋπολογιζομένης για την επίδικη προμήθεια δαπάνης (65.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.) δεν υπερβαίνει το ποσό των 211.000 ευρώ, που αποτελεί το κατώφλιο για την εφαρμογή της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών» (ΕΕ L 134/30.4.2004).
4. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει η εταιρία «Τ. και Τ. Ελλάς Ανώνυμος Εμπορική και Βιομηχανική Εταιρία», τα προϊόντα της οποίας προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση ότι φωτογραφίζει συγκεκριμένη κατηγορία ραμμάτων της διακήρυξης.
    5. Επειδή, η υπ’ αριθμ. 148/13-2-2007 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου νοσοκομείου, με την οποία απορρίφθηκε και ρητώς η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας πρέπει να θεωρηθεί συμπροσβαλλόμενη και μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση, η οποία ασκείται και κατά λοιπά παραδεκτώς.
6. Επειδή, στο άρθρο 4 του ν. 2286/1995 «Προμήθειες του δημόσιου τομέα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 19) ορίζεται ότι: «1. …2. Οι τεχνικές προδιαγραφές των υπό προμήθεια αγαθών ορίζονται από τους φορείς για τους οποίους προορίζονται… 3. …». Περαιτέρω, στο άρθρο 2 του π.δ. 394/1996 «Κανονισμός προμηθειών του Δημοσίου (Κ.Π.Δ.)» (ΦΕΚ Α΄ 266) ορίζονται τα εξής: «1. Οι όροι της διακήρυξης διαγωνισμού πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις. 2. Στις περιπτώσεις ανοικτού διαγωνισμού, η διακήρυξη περιλαμβάνει τουλάχιστον τα ακόλουθα: α) το είδος του διαγωνισμού, β) το είδος, την ποσότητα, τις τεχνικές προδιαγραφές του προς προμήθεια υλικού… γ) … δ) … θ)…», στο δε άρθρο 3, με τον τίτλο «Τεχνικές προδιαγραφές», ορίζεται ότι: «1. Στη διακήρυξη και σύμβαση επισυνάπτονται οι τεχνικές προδιαγραφές του προς προμήθεια υλικού… 2. Τεχνικές προδιαγραφές είναι οι τεχνικές απαιτήσεις που καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά του υλικού προκειμένου αυτό να προσδιορισθεί αντικειμενικά έτσι ώστε να ανταποκρίνεται στη χρήση, για την οποία προορίζεται από τον   φορέα. Οι τεχνικές αυτές προδιαγραφές πρέπει να περιλαμβάνουν τα επίπεδα ποιότητας ή απόδοσης, την ασφάλεια, τις διαστάσεις καθώς και τις απαιτήσεις που ισχύουν για το υλικό ή το προϊόν όσον αφορά την ποιότητα, την ορολογία, τις δοκιμές και μεθόδους δοκιμών, τη συσκευασία, τη σήμανση. Οι Τεχνικές Προδιαγραφές πρέπει να είναι σαφώς διατυπωμένες και πλήρως κατανοητές από όλους τους ενδιαφερόμενους. 3. Ορισμός προτύπων. α) Ως πρότυπο θεωρούνται οι τεχνικές προδιαγραφές που έχουν εγκριθεί από ένα αναγνωρισμένο οργανισμό τυποποίησης για επανειλημμένη ή διαρκή εφαρμογή. β) Ως ευρωπαϊκό πρότυπο, θεωρείται το πρότυπο που έχει εγκριθεί από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή Τυποποίησης (CEN) ή την Ευρωπαϊκή Επιτροπή Τυποποίησης Ηλεκτροτεχνικών Προϊόντων (CENELEC) ή Ευρωπαϊκό Πρότυπο (EN) ή Έγγραφο Εναρμόνισης (ΕD) σύμφωνα με τους κοινούς κανόνες των εν λόγω οργανισμών. 4. Οι τεχνικές προδιαγραφές των υπό προμήθεια υλικών ορίζονται από τους φορείς, για τους οποίους προορίζονται, περιλαμβάνουν όλα εκείνα τα τεχνικά χαρακτηριστικά ώστε τα υλικά αυτά να εκπληρώνουν το σκοπό για τον οποίο προορίζονται και περιγράφονται έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η μεγαλύτερη δυνατή ευρύτητα συμμετοχής στον διαγωνισμό. 5. Δεν επιτρέπεται η αναγραφή όρων στις τεχνικές προδιαγραφές και στις διακηρύξεις που να προσδιορίζουν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προέλευσης ή μεθόδους επεξεργασίας, οι οποίες έχουν ως αποτέλεσμα να ευνοούν ορισμένες επιχειρήσεις ή προϊόντα. … Σε εξαιρετικές περιπτώσεις, εφ’ όσον δεν είναι δυνατό να περιγραφεί ένα είδος με τεχνικές προδιαγραφές σαφείς και πλήρως κατανοητές, η μνεία των ανωτέρω στοιχείων είναι επιτρεπτή, αλλά υποχρεωτικά συνοδεύεται από τις λέξεις «ή αντίστοιχο». 6…».
    7. Επειδή, στη διάταξη της παρ. 7 του άρθρου 16 του π.δ. 370/1995 (ΦΕΚ Α΄ 199) ορίζεται ότι: «Εκτός των περιπτώσεων κατά τις οποίες οι προδιαγραφές δικαιολογούνται από το αντικείμενο της σύμβασης, απαγορεύεται η αναγραφή, στους συμβατικούς όρους, τεχνικών προδιαγραφών οι οποίες αφορούν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προελεύσεως ή ιδιαίτερες μεθόδους με αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένοι προμηθευτές ή προϊόντα…».
    8. Επειδή, εξάλλου, στην υπ’ αριθμ. ΔΥ7/οικ.2480/19.8.1994 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Βιομηχανίας, Ενέργειας και Τεχνολογίας   «Εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς την Οδηγία 93/42/ΕΟΚ/14.6. 93 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης που αφορά στα Ιατροτεχνολογικά Προϊόντα» (ΦΕΚ Β΄ 679) ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: «’ρθρο 1… ’ρθρο 2… 2.1…2.2. Για τους σκοπούς της παρούσας απόφασης νοούνται ως: α) «ιατροτεχνολογικό προϊόν»: κάθε όργανο, συσκευή, εξοπλισμός, υλικό ή άλλο είδος, χρησιμοποιούμενο μόνο ή σε συνδυασμό, συμπεριλαμβανομένου και του λογισμικού που απαιτείται, για την ορθή του λειτουργία, το οποίο προορίζεται από τον κατασκευαστή να χρησιμοποιείται στον άνθρωπο για σκοπούς: -διάγνωσης, πρόληψης, παρακολούθησης, θεραπείας ή ανακούφισης ασθένειας, -διάγνωσης, παρακολούθησης, θεραπείας, ανακούφισης ή επανόρθωσης τραύματος ή αναπηρίας, -διερεύνησης, αντικατάστασης ή τροποποίησης της ανατομίας ή μιας φυσιολογικής λειτουργίας, -ελέγχου της σύλληψης, και του οποίου η κύρια επιδιωκόμενη δράση εντός ή επί του ανθρώπινου σώματος δεν επιτυγχάνεται με φαρμακολογικά ή ανοσολογικά μέσα ούτε μέσω του μεταβολισμού, αλλά του οποίου η λειτουργία μπορεί να υποβοηθείται από τα μέσα αυτά …». «’ρθρο 3. Τα προϊόντα πρέπει να πληρούν τις βασικές απαιτήσεις που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα Ι και οι οποίες ισχύουν γι’ αυτά, δεδομένου του προορισμού των συγκεκριμένων προϊόντων». «’ρθρο 5.1. Τα προϊόντα που ανταποκρίνονται στα αντίστοιχα Ελληνικά εθνικά πρότυπα, που θεσπίζονται κατ’ εφαρμογή των εναρμονισμένων προτύπων, των οποίων τα στοιχεία αναφοράς έχουν δημοσιευθεί στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, θεωρούνται ότι συμμορφούνται προς τις βασικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 3. … 2. Για τους σκοπούς της παρούσας απόφασης η παραπομπή στα εναρμονισμένα πρότυπα περιλαμβάνει επίσης τις μονογραφίες της Ευρωπαϊκής Φαρμακοποιΐας ιδίως τις σχετικές με τα χειρουργικά ράμματα … και των οποίων μονογραφιών τα στοιχεία αναφοράς έχουν δημοσιευθεί στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης …». «΄Αρθρο 15.1. Τα προϊόντα …τα οποία θεωρούνται ότι ανταποκρίνονται στις βασικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 3, πρέπει, κατά τη διάθεσή τους στο εμπόριο, να φέρουν τη σήμανση πιστότητας CE. 2…».
9. Επειδή, από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι οι τεχνικές προδιαγραφές ιατροτεχνολογικών προϊόντων πρέπει να προσδιορίζουν με σαφήνεια το υπό προμήθεια προϊόν με παραπομπή σε εκ των προτέρων αναγνωρισμένα ευρωπαϊκά, ελληνικά ή άλλα πρότυπα και προδιαγραφές κατά τις ειδικότερες διακρίσεις των ανωτέρω διατάξεων. Ειδικότερα δε, όταν η Διοίκηση διενεργεί διαγωνισμούς προμήθειας ιατροτεχνολογικών προϊόντων του άρθρου 2.2 της ΔΥ7/οικ.2480/19.8.1994 ΚΥΑ, κατά το σύστημα της χαμηλότερης προσφοράς, δεν δύναται να αξιώνει για τα προς προμήθεια είδη, πλην της σημάνσεως CE, μέσω της οποίας δηλώνεται ότι τα είδη αυτά ανταποκρίνονται στα εναρμονισμένα πρότυπα, την πλήρωση περαιτέρω προδιαγραφών. Και τούτο, διότι η Οδηγία 93/42/ΕΟΚ, που μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με την ως άνω ΚΥΑ, έχει εκδοθεί βάσει του άρθρου 100Α της συνθήκης ΕΚ (πρώην 95 ΕΚ) και, ως εκ τούτου, για την επίτευξη του στόχου της διασφαλίσεως της ελεύθερης κυκλοφορίας των ιατροτεχνολογικών προϊόντων, η Οδηγία αυτή εμποδίζει τα κράτη-μέλη να απαγορεύουν, περιορίζουν ή παρακωλύουν τη διάθεση στην αγορά ιατροτεχνολογικών προϊόντων, τα οποία πληρούν τις απαιτήσεις αυτής και φέρουν την σήμανση CE (ΣτΕ 2183/2004 (7μ.), ΕΑ 849/2004, Πρβλ. ΕΑ 29/2005 και ΔΕΚ απόφαση της 14.6.2007, Medicap-Κ. ΑΕ κατά Β., C-6/05, σκέψ. 42).
    10. Επειδή, σύμφωνα με την διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού προμήθειας, ο οποίος διενεργείται με κριτήριο κατακυρώσεως την χαμηλότερη τιμή, τα υπό προμήθεια χειρουργικά ράμματα πρέπει κατ’ αρχήν να ακολουθούν «τις προδιαγραφές της νομοθεσίας ιατροτεχνικών προϊόντων (άρθρο 5 - της ως άνω ΚΥΑ -παραπομπή στα πρότυπα) δηλαδή, σύμφωνα με τις αντίστοιχες προδιαγραφές των εναρμονισμένων ευρωπαϊκών προτύπων (ΕΝ) ή και τα πρότυπα της Φαρμακοποιΐας και ελλείψει αυτών σύμφωνα με το αντίστοιχο διεθνές πρότυπο (ΙSO)» (όρος 2.7). Εξάλλου, στο Παράρτημα Ε της διακήρυξης αυτής με τίτλο «Τεχνικές προδιαγραφές ραμμάτων» που αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της, περιλαμβάνεται ο πίνακας των επιμέρους ζητουμένων ειδών, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται η κατηγορία «πλεκτά ράμματα συνθετικά απορροφήσιμα κανονικής στήριξης των ιστών με βακτηριοστατικές ιδιότητες».
    11. Επειδή, με την κρινόμενη αίτησή της η αιτούσα εταιρεία, επαναλαμβάνοντας αντίστοιχους λόγους που είχε προβάλει και με την προδικαστική της προσφυγή, ισχυρίζεται ότι η απαίτηση στη διακήρυξη ραμμάτων με «βακτηριοστατικές ιδιότητες» αφενός μεν φωτογραφίζει τα προϊόντα μιας και μόνο εταιρίας, της Τ. και Τ., αποκλείοντας έτσι τη δική της συμμετοχή, αφετέρου δε η εν λόγω «βακτηριοστατική» ιδιότητα, η οποία φέρεται να τα καθιστά πλέον κατάλληλα αυτών της κατηγορίας «Σ. πολύκλωνα απορροφήσιμα» δεν περιγράφεται στη διακήρυξη, ώστε να προκύπτει έστω και μια προσχηματική δικαιολογία για τη δημιουργία μιας ξεχωριστής κατηγορίας. Περαιτέρω, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι οι δυο αυτές κατηγορίες ραμμάτων, αυτά με τη βακτηριοστατική ιδιότητα, καθώς και αυτά της κατηγορίας Σ. πολύκλωνα απορροφήσιμα, είναι ισοδύναμα, ενόψει του ότι όλα τα υλικά που χρησιμοποιούνται σε μια χειρουργική επέμβαση είναι αντισηπτικά (αποστειρωμένα), με αποτέλεσμα να μην περιέχουν βακτηρίδια, η αντισηπτική δε ουσία που περιέχουν τα ράμματα με τη βακτηριοστατική ιδιότητα δεν τα καθιστά καλύτερα από άλλα, αφού δεν υπάρχουν καθόλου βακτηρίδια στο χειρουργικό πεδίο.
    Όπως προκύπτει από την παραδεκτώς προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση υπ’ αριθμ. 148/2007 απόφαση του Δ.Σ. του καθ’ ου νοσοκομείου, με την απόφαση αυτή εγκρίθηκε το 601/29.1.2007 πρακτικό της Επιτροπής Ενστάσεων, η οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας αφού έλαβε υπόψη την υπ’ αριθμ. 477/2007 έκθεση του Διευθυντή του Β΄ Χειρουργικού Τμήματος του καθ’ ου Νοσοκομείου, Σ.Κ. ο οποίος ορίσθηκε ως εμπειρογνώμων, με την 146/19.1.2007 απόφαση του Δ.Σ. του ίδιου Νοσοκομείου. Στην έκθεσή του ο εν λόγω Διευθυντής αναφερόμενος στην τέταρτη κατηγορία των ραμμάτων που ζητούνται από τη διακήρυξη, δηλαδή τα συνθετικά ράμματα κανονικής στήριξης με βακτηριοστατικές ιδιότητες, σημειώνεται ότι «πρόκειται περί ραμμάτων τα οποία φέρουν επί πλέον βακτηριοστατική ουσία η οποία κατά την κρίση των χειρουργών του νοσοκομείου μας, παρέχει περισσότερη ασφάλεια στο χειρουργικό πεδίο το οποίο μπορεί μεν να βρίσκεται υπό συνθήκες ασηψίας-αντισηψίας, τούτο όμως μπορεί ανά πάσα στιγμή να διακυβευθεί όπως π.χ. σε εγχειρήσεις του πεπτικού συστήματος … Συνεπώς δια της παρούσης προκηρύξεως δεν αποκλείουμε καμία εταιρεία η   οποία διαθέτει ράμματα απορροφήσιμα συνθετικά με βακτηριοστατικές ιδιότητες. Είναι δικαίωμα του νοσοκομείου να επιζητεί προϊόντα τα οποία να καλύπτουν τους ασθενείς του με τις καλύτερες δυνατές προδιαγραφές. Η διατύπωση της 4ης κατηγορίας των συνθετικών ραμμάτων με βακτηριοστατικές ιδιότητες είναι γενική και δεν φωτογραφίζει καμία εταιρεία, διότι … ούτε τη σύσταση του συνθετικού ράμματος αναφέρει, ούτε το είδος της βακτηριοστατικής ουσίας. Όσες λοιπόν εταιρείες διαθέτουν τέτοιου είδους ράμματα μπορούν να συμμετέχουν στο προαναφερόμενο διαγωνισμό…». Ενόψει της ανωτέρω εκθέσεως, η Επιτροπή Ενστάσεων εισηγήθηκε την απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, η οποία, κατόπιν αποδοχής της σχετικής εισηγήσεως της ως άνω Επιτροπής, απορρίφθηκε με την ανωτέρω προσβαλλόμενη απόφαση του Δ.Σ. του καθ’ ου Νοσοκομείου. Η αιτιολογία με την οποία απορρίφθηκαν οι αντίστοιχοι λόγοι της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας παρίσταται, κατά την κρίση της Επιτροπής Αναστολών, μη νόμιμη. Και τούτο διότι, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, ιδίως στις σκέψεις 8 και 9, η αναθέτουσα αρχή σε διαγωνισμό προμηθείας χειρουργικών ραμμάτων, διενεργούμενο με κριτήριο κατακυρώσεως τη χαμηλότερη τιμή, δεν φαίνεται να έχει την ευχέρεια να καθορίζει στη διακήρυξη, ως ιδιαίτερη κατηγορία χειρουργικών ραμμάτων, ράμματα με πρόσθετες ιδιότητες σε σχέση με τα ράμματα, για τα οποία υφίσταται αναγνωρισμένο πρότυπο προδιαγραφών, χωρίς μάλιστα να παραπέμπει σε συγκεκριμένα αναγνωρισμένα πρότυπα (ελληνικά ή ευρωπαϊκά) για την ιδιαίτερη αυτή κατηγορία ραμμάτων. Ως εκ τούτου, η περιληφθείσα στην επίδικη διακήρυξη κατηγορία ραμμάτων με βακτηριοστατική ιδιότητα έχει τεθεί κατά παράβαση των διατάξεων της ΔΥ7/οικ./1994 κοινής υπουργικής αποφάσεως [ανεξαρτήτως των ιδιαιτεροτήτων της συγκεκριμένης περιπτώσεως που, σύμφωνα με την αναθέτουσα αρχή, δικαιολογούν την πρόβλεψη στη διακήρυξη της ιδιότητας αυτής]. Οι αντίθετοι δε ισχυρισμοί της παρεμβαίνουσας εταιρείας και του καθ’ ου Νοσοκομείου δεν φαίνεται να ευσταθούν. Κατά συνέπεια, για τον προβαλλόμενο αυτό λόγο, του οποίου πιθανολογείται σοβαρά η βασιμότητα, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να απορριφθεί η παρέμβαση, να ανασταλεί η εκτέλεση της 1/2007 διακηρύξεως, καθ’ ο μέρος αφορά στα μνημονευόμενα στη σκέψη 10 χειρουργικά ράμματα, και της 148/13-2-2007 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου νοσοκομείου. Κατόπιν δε αυτών, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλόμενων λόγων με την κρινόμενη αίτηση.
    Διά ταύτα
Δέχεται την αίτηση και
Αναστέλλει την εκτέλεση της 1/2007 διακηρύξεως του Γενικού Νοσοκομείου Π., καθ' ο μέρος αφορά στα μνημονευόμενα στη σκέψη 10 χειρουργικά ράμματα, και της 148/13-2-2007 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του ίδιου νοσοκομείου.
    Απορρίπτει την ασκηθείσα από την εταιρεία «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.» παρέμβαση.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.
Επιβάλλει συμμέτρως στο Γενικό Νοσοκομείο Π. και την παρεμβαίνουσα εταιρεία τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας που ανέρχεται στο ποσό των επτακοσίων (700) ευρώ.
    Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Ιουλίου 2007 και εκδόθηκε την 1η Φεβρουαρίου 2008.
Η Προεδρεύουσα Σύμβουλος Η Γραμματέας
Αγγ. Θεοφιλοπούλου Π. Στεργιοπούλου
________________________________________
Πρόεδρος: ΑΓΓ. ΘΕΟΦΙΛΟΠΟΥΛΟΥ
Εισηγητές: Σ. ΚΤΙΣΤΑΚΗ
Λήμματα: Προμήθειες υγειονομικού υλικού ,Ιατροτεχνολογικά προϊόντα ,Διαγωνισμοί προμήθειας ,Προϊόντα φέροντα τη σήμανση CE
________________________________________
ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ


ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ:– ΔΗΜΟΣΙΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ


ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΕΠ ΑΝΑΣΤΟΛΩΝ-ΑΣΦ ΜΕΤΡΑ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 87
Ετος: 2007
________________________________________

Κείμενο Απόφασης
Αριθμός
Αριθμός 87/2007
Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο 3 ν. 2522/1997 και άρθρο 52 π.δ/τος 18/1989)
___________________
Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 29 Νοεμβρίου 2006, με την εξής σύνθεση : Ευδ. Γαλανού, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων της Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Α.-Γ. Βώρος, Ι. Γράβαρης, Σύμβουλοι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 21 Αυγούστου 2006 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, Ε. 4 και Αι., η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Β. Κουτρούμπα (Α.Μ. 3261), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά της Α' Δ.Υ.ΠΕ. Αττικής, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ι. Παπαδημητρόπουλο (Α.Μ. 5303), που τον διόρισε με εξουσιοδότηση του Προέδρου του Δ.Σ. της Δ.Υ.ΠΕ,
και κατά των παρεμβαινουσών: 1) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΥΡΩΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ-ΕΞΑΓΩΓΕΣ Α.Ε.", που εδρεύει στον Γέρακα Αττικής, Κ. 1, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ε. Τσαλικίδη (Α.Μ. 14925), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο, και 2) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "TYCO HEALTHCARE HELLAS A.E.", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, Π. 67, η οποία δεν παρέστη, αλλά ο δικηγόρος που υπογράφει την αίτηση, νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την προκήρυξη ανοικτού διαγωνισμού, για την προμήθεια "ραμμάτων διαφόρων" για τις ανάγκες ορισμένων νοσοκομείων.
Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, για να κριθεί η πιο πάνω αίτηση, συγκρότησε την Επιτροπή, σύμφωνα με το νόμο (άρθρο 52 π.δ. 18/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 2 ν. 2522/1997), όρισε εισηγητή της υποθέσεως και ημερομηνία εκδίκασης της αιτήσεως.
Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε τον εισηγητή, Σύμβουλο Ι. Γράβαρη.
Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, και τους πληρεξουσίους της Δ.Υ.ΠΕ. και της παρεμβαίνουσας που παρέστη, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ΄αριθ. 1086652/2006, σειράς Α΄, ειδικό γραμμάτιο παραβόλου).
2. Επειδή, με την 12/2006 διακήρυξη της καθ' ης Α΄ Διοίκησης Υγειονομικής Περιφέρειας Αττικής προκηρύχθηκε ανοικτός διαγωνισμός με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, προϋπολογισμό 2.880.391 ευρώ και αντικείμενο την προμήθεια "ραμμάτων διαφόρων" για τις ανάγκες ορισμένων νοσοκομείων. Με το από 14.3.2006 "πρακτικό διενέργειας και αξιολόγησης" της οικείας Επιτροπής έγιναν δεκτές οι υποβληθείσες για το διαγωνισμό αυτό προσφορές τής αιτούσας και δύο ακόμη εταιρειών, ενώ απορρίφθηκαν, μεταξύ άλλων, οι προσφορές τής εταιρείας "Γ. ΧΡΙΣΤΟΦΙΛΟΠΟΥΛΟΣ Α.Ε." και των παρεμβαινουσών ήδη εταιρειών "ΕΥΡΟΜΑΡΤ [...]" και "TYCO [...]". Ακολούθως, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθ' ης, με την από 24.7.2006 απόφασή του (23η συνεδρίαση θέμα 39ο), δέχθηκε ("προς επαναξιολόγηση") και τις τελευταίες τρεις αυτές προσφορές που είχαν αρχικά κριθεί απορριπτέες, υιοθετώντας κατά τα λοιπά το πρακτικό τής Επιτροπής. Κατά τής εν λόγω απόφασης η αιτούσα άσκησε την από 31.7.2006 προδικαστική προσφυγή, κατά τής σιωπηρής απόρριψης της οποίας στρέφεται ήδη με την κρινόμενη αίτηση ζητώντας να ληφθούν τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της, ενώ την απόρριψη της αίτησης ζητούν οι παρεμβαίνουσες ως ανω εταιρείες.
3. Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και του άρθρου 8 τού Ν. 2955/2001, υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής τού Ν. 2522/1997.
4. Επειδή, τόσο η κρινόμενη αίτηση όσο και οι παρεμβάσεις ασκούνται παραδεκτώς.
5. Επειδή, στην ένδικη διακήρυξη ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: "’ρθρο 1ο: ΠΡΟΣΟΝΤΑ ΚΑΙ ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ 1 Οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό υποβάλλουν, μαζί με την προσφορά τους, τα εξής δικαιολογητικά: 1.1 Οι Έλληνες πολίτες: [...] 1.1.3 Πιστοποιητικό αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, έκδοσης του τελευταίου εξαμήνου, από το οποίο να προκύπτει ότι δεν τελούν υπό πτώχευση, εκκαθάριση, αναγκαστική διαχείριση, πτωχευτικό συμβιβασμό, ή άλλη ανάλογη κατάσταση και επίσης ότι δεν τελούν υπό διαδικασία κήρυξης σε πτώχευση ή έκδοσης απόφασης αναγκαστικής εκκαθάρισης ή αναγκαστικής διαχείρισης ή πτωχευτικού συμβιβασμού ή υπό άλλη ανάλογη διαδικασία. 1.1.4 [...] 2. Εφόσον οι προμηθευτές συμμετέχουν στον διαγωνισμό με αντιπρόσωπό τους, υποβάλλουν μαζί με την προσφορά παραστατικό εκπροσώπησης.[...] ’ρθρο 3ο [...] 2 Οι ενδιαφερόμενοι που θα συμμετάσχουν στον διαγωνισμό πρέπει να υποβάλλουν την προσφορά τους με τα απαραίτητα δικαιολογητικά καθώς και [ό,τι] άλλο απαιτείται το αργότερο μέχρι την ημέρα και ώρα που ορίζεται στην παρούσα διακήρυξη [όπου ως ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού και λήξης τής προθεσμίας υποβολής των προσφορών ορίζεται η 14.3.2006] 8. Διευκρινίσεις που δίνονται από τους προσφέροντες οποτεδήποτε μετά τη λήξη του χρόνου κατάθεσης των προσφορών τους δεν γίνονται δεκτές και απορρίπτονται ως απαράδεκτες. Διευκρινίσεις δίνονται μόνο όταν ζητούνται από συλλογικό όργανο είτε ενώπιόν του είτε ύστερα από έγγραφο της υπηρεσίας, μετά από σχετική γνωμοδότηση του συλλογικού οργάνου [...]".
6. Επειδή, εν προκειμένω, με το προμνημονευθέν "πρακτικό διενέργειας και αξιολόγησης", οι προσφορές των παρεμβαινουσών και τής εταιρείας "Γ. ΧΡΙΣΤΟΦΙΛΟΠΟΥΛΟΣ Α.Ε." θεωρήθηκαν απορριπτέες γιατί δεν συνοδεύονταν από πιστοποιητικό εφετείου που να βεβαιώνει ότι δεν τελούσαν υπό το καθεστώς τής ειδικής εκκαθάρισης τού άρθρου 46α τού Ν. 1892/1990? ειδικά δε η προσφορά τής παρεμβαίνουσας "TYCO [...]" και για τον πρόσθετο λόγο ότι δεν συνοδευόταν από πιστοποιητικό τής Νομαρχίας περί μη θέσεώς της σε εκκαθάριση. Αντιθέτως, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθ' ης δέχθηκε, κατά τα προεκτεθέντα, και τις προσφορές αυτές (προς "επαναξιολόγηση"), λαμβάνοντας υπ' όψη σχετική εισήγηση του Προέδρου του και αναφέροντας περαιτέρω ως αιτιολογία ότι οι εν λόγω εταιρείες είχαν καταθέσει ένορκη βεβαίωση κατά το άρθρο 6 παρ. 4 του Π.Δ. 394/1996 (όπου προβλέπεται, υπό προϋποθέσεις, η αναπλήρωση των απαιτουμένων εκεί πιστοποιητικών με δήλωση του προμηθευτή) και ότι πληρούσαν "τους επί ποινή απόρριψης όρους της διακήρυξης". Με την προδικαστική προσφυγή της η αιτούσα ισχυρίσθηκε ότι οι πιο πάνω προσφορές ήταν απαράδεκτες για τους λόγους για τους οποίους είχαν αρχικώς απορριφθεί? ειδικώς δε για την παρεμβαίνουσα "TYCO" και διότι η προσφορά της είχε υποβληθεί από πρόσωπο (Μ. Ν.) που δεν είχε σχετική εξουσιοδότηση. Αμφισβήτησε δε επίσης η αιτούσα τη νομιμότητα σκέψης τής, κατά τ'ανωτέρω, εισήγησης του Προέδρου τού Διοικητικού Συμβουλίου, κατά την οποία έπρεπε να ληφθεί υπ' όψη και "το γεγονός ότι δεν αναπτύσσεται επαρκής ανταγωνισμός [...]". Οι αυτοί ισχυρισμοί επαναλαμβάνονται και με την κρινόμενη ήδη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων.
7. Επειδή, η έλλειψη πιστοποιητικού περί μη υπαγωγής στο καθεστώς τής ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46α τού Ν. 1892/1990 δεν μπορούσε εν πάση περιπτώσει ν' αποτελέσει εν προκειμένω λόγο αποκλεισμού από το διαγωνισμό, δεδομένου ότι η ένδικη διακήρυξη δεν απαιτούσε ειδικώς τέτοιο πιστοποιητικό (Ε.Α. 780/2005, 483/2004 κ.ά.). Συνεπώς, οι ισχυρισμοί τής αιτούσας περί αποκλεισμού για το λόγο αυτό των τριών ως άνω εταιρειών είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.
8. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία τού φακέλου, η υποβληθείσα στον ένδικο διαγωνισμό προσφορά τής παρεμβαίνουσας εταιρείας "TYCO HEALTHCARE HELLAS A.E." υπογράφεται "για την εταιρεία" από τη Μ. Ν. Με την ίδια προσφορά υποβλήθηκε αφ' ενός μεν το καταστατικό τής εταιρείας αυτής, στο άρθρο 12 του οποίου προβλέπεται η "ανάθεση αρμοδιοτήτων [τού έχοντος γενικώς τη διοίκηση και εκπροσώπηση της εταιρείας] Διοικητικού της Συμβουλίου σε Συμβούλους ή τρίτους", αφ' ετέρου δε το από 24.10.2005 πρακτικό τού εν λόγω Διοικητικού Συμβουλίου, με το οποίο παρασχέθηκαν στους εκ των μελών του Μάριο Μ. και Σ. Ν. (ενεργούντων "από κοινού ή χωριστά"), εξουσίες διαχειρίσεως και εκπροσωπήσεως της εταιρείας, μεταξύ των οποίων η εξουσία "να δεσμεύ[ουν] την εταιρεία σχετικά με κάθε ενέργεια που αφορά συμμετοχή σε δημόσιο ή ιδιωτικό διαγωνισμό ή προμήθεια, με οποιαδήποτε διαδικασία επιλέγει ο αναθέτων φορέας και γενικά να υπογράφ[ουν] και υποβά[λλουν] κάθε απαιτούμενο έγγραφο για το σκοπό αυτό, ενδεικτικά προσφορές, ενστάσεις [...] και κάθε σχετικό ένδικο μέσο [...]". Εξ άλλου, η εν λόγω εταιρεία κατέθεσε στην καθ' ης Δ.Υ.ΠΕ. (υπ' αριθ. πρωτ. 14145/3.8.06) την από 3.8.2006 "απάντηση" στην προδικαστική   προσφυγή τής αιτούσας, στην οποία, εν σχέσει προς την αιτίαση περί ελλείψεως εξουσιοδότησης προς την ως άνω Μ. Ν., αναφέρονται τα εξής: "Η κα Μ. Ν. δυνάμει του από 3/3/2006 Πρακτικού του ΔΣ της εταιρίας μας, το οποίο επισυνάπτουμε στην παρούσα επιστολή, έχει αρμοδιότητα υπογραφής προσφορών σε διαγωνισμούς. Με την προσφορά μας υποβάλαμε το από 24.10.2005 Πρακτικό του ΔΣ, που όριζε ποιοι είναι οι νόμιμοι εκπρόσωποι της εταιρίας μας. Σε κανένα σημείο της διακήρυξης δεν προβλεπόταν επί ποινή αποκλεισμού της προσφοράς η επιπρόσθετη προσκομιδή πρακτικού ή άλλου εγγράφου από το οποίο να προκύπτει η αρμοδιότητα του προσώπου που υπογράφει την προσφορά. Σε κάθε πάντως περίπτωση η αναθέτουσα αρχή διατηρεί τη διακριτική ευχέρεια να ζητήσει από την εταιρία μας διευκρινίσεις σχετικά με την αρμοδιότητα της κας Ν., εάν έκρινε κάτι τέτοιο απαραίτητο [...]". Στην "απάντηση" αυτή τής εν λόγω παρεμβαίνουσας επισυνάπτεται το από 3.3.2006 πρακτικό τού διοικητικού της συμβουλίου, όπου αναφέρεται ότι παρέχονται σχετικές εξουσίες εκπροσωπήσεως της εταιρείας "στην Μαγδαληνή Ν.". Υπό τα δεδομένα όμως αυτά φαίνεται ότι, κατά παράβαση του προπαρατεθέντος (ανωτ. σκέψη 5) άρθρου 1.2 της ένδικης διακήρυξης, η προσφορά τής εταιρείας "TYCO [...]" δεν είχε συνοδευθεί από παραστατικό εκπροσώπησης για το πρόσωπο που την υπέβαλε (τα υποβληθέντα σχετικώς με την προσφορά ως άνω στοιχεία αφορούσαν άλλα πρόσωπα και όχι την υπογράφουσα την προσφορά). Και ναι μεν υπεβλήθη, κατά τα προεκτεθέντα, εκ των υστέρων το σχετικό, από 3.3.2006 πρακτικό τού Δ.Σ. τής παρεμβαίνουσας, η υποβολή όμως αυτή, εν όψει των ανωτέρω, δεν ήταν επιτρεπτή, σύμφωνα με τα παρατεθέντα ως άνω άρθρα 3.2 και 3.8 τής διακήρυξης, κατά την έννοια των οποίων μετά τη λήξη τής προθεσμίας υποβολής των προσφορών επιτρέπεται μόνο η συμπλήρωση ή διευκρίνιση νομίμως υποβληθέντων δικαιολογητικών και όχι η αναπλήρωση μη υποβληθέντων, όπως επιχειρήθηκε στην προκειμένη περίπτωση (πρβλ. Σ.τ.Ε., επτ. 2660/2004, Ε.Α. 190, 336/2006 κ.ά.). Συνεπώς, πιθανολογείται σοβαρά ότι είναι βάσιμος ο προβαλλόμενος με την κρινόμενη αίτηση λόγος περί απαραδέκτου, ως εκ τούτου, τής προσφοράς τής εν λόγω παρεμβαίνουσας. Εξ άλλου, η υπό τα δεδομένα αυτά συμμετοχή τής τελευταίας στο διαγωνισμό δεν μπορεί εν πάση περιπτώσει να στηριχθεί ούτε στα αναφερόμενα στην προμνημονευθείσα εισήγηση προς το Δ.Σ. της καθ' ης περί "ανεπαρκούς ανταγωνισμού". Διότι, η μη επίτευξη επαρκούς ανταγωνισμού δικαιολογεί μεν, υπό προϋποθέσεις, τη ματαίωση διαγωνισμού (άρθρα 20, 21 Π.Δ. 394/1996) όχι όμως και τη συμμετοχή σ' αυτόν προσώπου για το οποίο δεν συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις.
9. Επειδή, κατόπιν αυτών, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση του προβαλλόμενου με την κρινόμενη αίτηση λόγου περί απαραδέκτου και από άλλης απόψεως της προσφοράς τής ως άνω εταιρείας "TYCO [...]"? δεδομένου δε ότι δεν προβάλλονται άλλοι λόγοι, η αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, κατά το μέρος που αφορά την εν λόγω εταιρεία, ως προς την οποία πρέπει να ανασταλεί η πρόοδος του ένδικου διαγωνισμού και της οποίας, ως εκ τούτου, πρέπει ν' απορριφθεί η παρέμβαση, ν' απορριφθεί δε (η αίτηση) καθ' όσον αφορά την εταιρεία "Γ. ΧΡΙΣΤΟΦΙΛΟΠΟΥΛΟΣ Α.Ε.", καθώς και την άλλη παρεμβαίνουσα "ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ-ΕΞΑΓΩΓΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", τής οποίας, αντιστοίχως, η παρέμβαση πρέπει να γίνει δεκτή.
Διά ταύτα
Δέχεται εν μέρει την αίτηση.
Αναστέλλει την πρόοδο του ένδικου διαγωνισμού ως προς τη συμμετοχή σ' αυτόν τής παρεμβαίνουσας εταιρείας "TYCO HEALTHCARE HELLAS A.E.", τής οποίας και απορρίπτει την παρέμβαση.
Διατάσσει την επιστροφή τού παραβόλου.
Δέχεται την παρέμβαση της εταιρείας "ΕΥΡΩΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ-ΕΞΑΓΩΓΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ".
Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη τής αιτούσας και τής καθ' ης Δ.Υ.ΠΕ.
Επιβάλλει στην παρεμβαίνουσα ως άνω εταιρεία "TYCO [...]" τη δικαστική δαπάνη τής αιτούσας, η οποία ανέρχεται σε επτακόσια (700) ευρώ, και στην αιτούσα τη δικαστική δαπάνη τής ανωτέρω παρεμβαίνουσας εταιρείας "ΕΥΡΩΜΑΡΤ [...]", η οποία ανέρχεται σε πεντακόσια τριάντα (530) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Δεκεμβρίου 2006 και εκδόθηκε στις 2 Φεβρουαρίου 2007.
Η Προεδρεύουσα Σύμβουλος Η Γραμματέας
Ευδ. Γαλανού Κ. Κεχρολόγου
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.
Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.
Αθήνα, ..............................................
Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος
________________________________________

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ





ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ:– ΔΗΜΟΣΙΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ

ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΕΠ ΑΝΑΣΤΟΛΩΝ-ΑΣΦ ΜΕΤΡΑ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 354
Ετος: 2007
________________________________________

Κείμενο Απόφασης
Αριθμός 354/2007
Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο 3 ν. 2522/1997 και άρθρο 52 π.δ/τος 18/1989)
___________________
Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 17 Ιανουαρίου 2007 με την εξής σύνθεση: Ε. Γαλανού, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων της Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Ι. Γράβαρης, Σύμβουλος, Σ. Βιτάλη, Πάρεδρος. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 11 Αυγούστου 2006 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ - ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ - ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ - ΕΞΑΓΩΓΕΣ Α.Ε.", που εδρεύει στον Γέρακα Αττικής (Χ. 1), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Εμ. Τσαλικίδη (Α.Μ. 14925), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά της Α' Διοίκησης Υγειονομικής Περιφέρειας (Δ.Υ.ΠΕ.) Αττικής, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ι. Παπαδημητρόπουλο (Α.Μ. 5303), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
και κατά της παρεμβαίνουσας εταιρείας "ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΟς ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (Επιδαύρου 4 και Α), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Β. Κουτρούμπα (Α.Μ. 3261), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την προκήρυξη διαγωνισμού για την προμήθεια του είδους "Ράμματα διάφορα".
Ο Πρόεδρος του Β' Τμήματος, για να κριθεί η πιο πάνω αίτηση, συγκρότησε την Επιτροπή, σύμφωνα με το νόμο (άρθρο 52 π.δ. 18/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 2 ν. 2522/1997), όρισε εισηγητή της υποθέσεως και ημερομηνία εκδίκασης της αιτήσεως.
Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε την Εισηγήτρια, Πάρεδρο Σ. Βιτάλη.
Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τους πληρεξουσίους του Δ.Υ.ΠΕ και της παρεμβαίνουσας εταιρείας, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ' αριθμ. 1086901/2006 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου Α' σειράς).
2. Επειδή, με την υπ' αριθμ. 12/2006 διακήρυξη της Α' Διοίκησης Υγειονομικής Περιφέρειας (Δ.Υ.ΠΕ.) Αττικής, προκηρύχθηκε ανοικτός δημόσιος διαγωνισμός, με κριτήριο κατακυρώσεως τη χαμηλότερη τιμή, για την προμήθεια του είδους "Ράμματα διάφορα", συνολικής προϋπολογισθείσης δαπάνης 2.880.391 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Στο διαγωνισμό αυτό, ο οποίος διενεργήθηκε στις 14.3.2006, συμμετείχαν δέκα (10) εταιρείες, μεταξύ των οποίων η αιτούσα και η εταιρεία "ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" (ήδη παρεμβαίνουσα). Η Επιτροπή Διενέργειας και Αξιολόγησης του Διαγωνισμού, με το υπ' αριθμ. 13324/20.7.2006 πρακτικό τεχνικής αξιολόγησης απέρριψε την προσφορά, μεταξύ άλλων και της αιτούσης με την αιτιολογία ότι στο φάκελο των δικαιολογητικών της δεν συμπεριελάμβανε πιστοποιητικό του Εφετείου ότι δεν τελεί υπό καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46α του Ν. 1892/1990. Ακολούθως, με την υπ' αριθμ. 23/24.7.2006 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Α' Δ.Υ.ΠΕ. Αττικής, κατ' αποδοχή της υπ' αριθμ. 13360/20.7.2006 εισήγησης του Προέδρου του Δ.Σ. της Α' Δ.Υ.ΠΕ Αττικής, αποφασίσθηκε η αποδοχή της τεχνικής προσφοράς της εταιρείας "ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ...", και η επαναξιολόγηση της προσφοράς της αιτούσης εταιρείας, εν όψει του γεγονότος ότι δεν είχε αναπτυχθεί επαρκής ανταγωνισμός μεταξύ των εταιρειών των οποίων είχαν γίνει δεκτές οι προσφορές, δοθέντος άλλωστε ότι η αιτούσα είχε καταθέσει εμπρόθεσμα ένορκη βεβαίωση κατά τα αναφερόμενα στην παράγραφο 4 του άρθρου 6 του π.δ/τος 394/1996. Κατά της αποφάσεως αυτής και κατά το μέρος που με αυτήν έγινε δεκτή η τεχνική προσφορά της εταιρείας "ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ...", η αιτούσα άσκησε την υπ' αριθμ. 13788/28.7.2006 προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, η οποία απερρίφθη σιωπηρώς με την άπρακτη πάροδο της προβλεπόμενης στο άρθρο αυτό δεκαήμερης προθεσμίας. Ήδη, η αιτούσα άσκησε την κρινόμενη αίτηση που στρέφεται κατά της ως άνω υπ' αριθμ. 23/24.7.2006 αποφάσεως του Δ.Σ. της Α' Δ.Υ.ΠΕ. Αττικής, και κατά της σιωπηρής απόρριψης της προσφυγής της, ζητώντας τη λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων προς προστασία των συμφερόντων της.
3. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, εν όψει της διατάξεως του άρθρου 8 του ν. 2955/2001 (Α' 256), ως εκ του αντικειμένου του, αφορώντας σε προμήθεια νοσοκομείου, εμπίπτει, ανεξάρτητα από το ποσό της προϋπολογισθείσης δαπάνης, στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2522/1997 (178 Α').
4. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει η εταιρεία "ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", με αίτημα την απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως.
5. Επειδή, στο Παράρτημα Α' της διακήρυξης με τίτλο "ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ ΡΑΜΜΑΤΩΝ", ορίζεται στην παράγραφο 5 ότι "τα προσφερόμενα ράμματα να είναι πιστοποιημένα (σήμανση CE), σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία και να είναι σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Φαρμακοποιία", ενώ στην παράγραφο 16 του ιδίου Παραρτήματος ορίζεται ότι πρέπει "να κατατεθούν φυλλάδια οδηγιών των πακέτων συσκευασίας όλων των κατηγοριών των ραμμάτων".
6. Επειδή, η αιτούσα είχε προβάλει με την ως άνω προδικαστική της προσφυγή και επαναλαμβάνει με την κρινόμενη αίτηση ότι τα προσφερόμενα από την παρεμβαίνουσα ράμματα δεν πληρούν τις απαιτήσεις της ευρωπαϊκής φαρμακοποιίας όπως ρητά απαιτεί η διακήρυξη διότι η κατά την εταιρεία αυτή μικρή υπέρβαση, στη διάμετρο στα διάφορα μεγέθη των ραμμάτων τα καθιστά μη σύμφωνα με τις απαιτήσεις της διακήρυξης και του προτύπου. Ειδικότερα προβάλλεται ότι "στα κατατεθέντα από την παρεμβαίνουσα εταιρεία φυλλάδια (ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ), αναφέρεται ότι τα ράμματα "VICRYL RAPID - ΠΟΛΥΓΛΑΚΤΙΝΗ 910, "VΙCRYL - ΠΟΛΥΓΛΑΚΤΙΝΗ" είναι σύμφωνα με τις απαιτήσεις της Φ. των Ηνωμένων Πολιτειών σχετικά με τα απορροφήσιμα χειρουργικά ράμματα και της Ευρωπαϊκής Φ. για τα αποστειρωμένα συνθετικά απορροφήσιμα πλεκτά ράμματα (εκτός από μια περιστασιακά ασήμαντη υπερμεγένθυση σε μερικά μεγέθη), τα ράμματα PDS II - ΠΟΛΥΔΙΟΞΑΝΟΝΗ είναι σύμφωνα με τις προδιαγραφές της Ευρωπαϊκής Φ. για αποστειρωμένα συνθετικά απορροφήσιμα μονόκλωνα ράμματα και της αντίστοιχης των ΗΠΑ για απορροφήσιμα χειρουργικά ράμματα, εκτός από μία μικρή υπέρβαση στην διάμετρο", το ράμματα "PROLENE - ΠΟΛΥΠΡΟΠΥΛΕΝΕΙΟ" είναι σύμφωνο με τις προδιαγραφές της Ευρωπαϊκής Φ. για αποστειρωμένα μη απορροφήσιμα ράμματα και τις προδιαγραφές της αντίστοιχης των ΗΠΑ για απορροφήσιμα χειρουργικά ράμματα, εκτός από μια μικρή υπέρβαση στην διάμετρο, το ράμμα "MONOCRYL - ΠΟΛΥΓΛΥΚΑΠΡΟΝΗ 25" πληροί όλες τις προδιαγραφές της Ευρωπαϊκής Φ. και τις προδιαγραφές της αντίστοιχης των Η.Π.Α. για απορροφήσιμα χειρουργικά ράμματα, εκτός από μια μικρή υπέρβαση στη διάμετρο". Περαιτέρω η αιτούσα είχε προβάλει με την προδικαστική της προσφυγή και επαναλαμβάνει με την κρινόμενη αίτηση ότι "οι υπερβάσεις των εν λόγω ραμμάτων είναι ουσιώδεις διότι με κάθε υπέρβαση στην διάμετρο ενός ράμματος, το ράμμα αλλάζει μέγεθος διαμέτρου, δηλαδή ενώ ο κατασκευαστής το ονομάζει μέγεθος 1, λόγω της υπέρβασης, είναι πραγματικά μέγεθος 2. ...". Η παρεμβαίνουσα εταιρεία με το δικόγραφο της παρεμβάσεώς της προβάλλει μεταξύ άλλων, ότι ακολούθησε τη διαδικασία του πλήρους συστήματος διασφάλισης ποιότητας που αναφέρεται στο παράρτημα ΙΙ της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ/14.3.1993 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης που αφορά τα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, όπως επίσης και της υπ' αριθμ.
ΔΥ7/οικ.2480/19.8.1994 κοινής απόφασης των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Υγείας Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Βιομηχανίας Ενέργειας και Τεχνολογίας, η οποία εκδόθηκε προς εναρμόνιση προς την ως άνω Οδηγία, και υπέβαλε όλες τις απαιτήσεις και δικαιολογητικά στον κοινοποιημένο οργανισμό με την επωνυμία "BSI Product Services", ο οποίος εδρεύει στην Μεγάλη Βρετανία και ο οποίος, αφού έλαβε υπόψη του όλα τα υποβληθέντα στοιχεία και εφήρμοσε όλες τις διαδικασίες ελέγχου, χορήγησε πιστοποιητικά εξέτασης, με τα οποία βεβαιώνεται ότι τα προϊόντα της ανταποκρίνονται στις βασικές απαιτήσεις, όπως αυτές περιγράφονται στην ως άνω Οδηγία και ως εκ τούτου η εταιρεία μπορεί να επιθέτει το CE mark σε αυτά σύμφωνα με το άρθρο 17 της Οδηγίας αυτής. Υπό τα δεδομένα αυτά προβάλλεται ότι η απαίτηση της διακήρυξης περί προσκόμισης της σήμανσης CE mark για τα προσφερόμενα ράμματα, ήταν η μόνη νόμιμη και επαρκής απαίτηση για να διαπιστώσει η Διοίκηση ότι τα προσφερόμενα ράμματα κυκλοφορούν και διατίθενται στην αγορά νόμιμα σύμφωνα με τις διατάξεις της ευρωπαϊκής και της ελληνικής νομοθεσίας και επομένως η απόλυτη εναρμόνιση με τις μονογραφίες της Ευρωπαϊκής Φ. δεν είναι υποχρεωτική. Οι ισχυρισμοί αυτοί της παρεμβαίνουσας είναι απορριπτέοι διότι αμφισβητούν ανεπικαίρως τη νομιμότητα της ανωτέρω απαίτησης της διακήρυξης περί συμφωνίας των ραμμάτων με την Ευρωπαϊκή Φαρμακοποιία. Εξ άλλου, προβάλλεται από την παρεμβαίνουσα ότι "μια ελάχιστη απόκλιση από τη διάμετρο δεν είναι σε καμιά περίπτωση δυνατό να θέσει σε κίνδυνο ασθενείς ή χρήστες των προϊόντων της" και ότι τα επίμαχα ράμματα κυκλοφορούν από   πολλών ετών και έχουν την πρώτη θέση παγκοσμίως στην αγορά των χειρουργικών ραμμάτων και ουδέποτε μέχρι σήμερα τέθηκε θέμα επικινδυνότητά τους.
7. Επειδή, εφ' όσον, κατά τα ανωτέρω, η κατ' άρθρο 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 προσφυγή της αιτούσας απορρίφθηκε σιωπηρώς, μετά την άπρακτη πάροδο του χρόνου εντός του οποίου έπρεπε να αποφανθεί απ' αυτής το αρμόδιο όργανο της Α' Δ.Υ.ΠΕ. Αττικής, οι διαλαμβανόμενες στην προσφυγή αιτιάσεις της   αιτούσας, οι οποίες επαναλαμβάνονται και με την κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, δεν αντιμετωπίσθηκαν κατ' ουσίαν. Επομένως, πιθανολογείται σοβαρά ότι είναι πλημμελώς αιτιολογημένη η αποδοχή της τεχνικής προσφοράς της παρεμβαίνουσας εταιρείας. Με τα δεδομένα αυτά, εν όψει και της ιδιαζόντως τεχνικής φύσεως των τεθέντων ως άνω θεμάτων, η Επιτροπή Αναστολών, σταθμίζοντας τα εκατέρωθεν συμφέροντα κρίνει ότι η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ανασταλεί η εκτέλεση της υπ' αριθμ. 23/24.7.2006 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου της Α' Δ.Υ.ΠΕ. Αττικής, κατά το μέρος που έγινε δεκτή η τεχνική προσφορά της παρεμβαίνουσας εταιρείας.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την αίτηση.
Αναστέλλει την εκτέλεση της υπ' αριθμ. 23/24.7.2006 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου της Α' Δ.Υ.ΠΕ Αττικής κατά το σκεπτικό.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.
Απορρίπτει την παρέμβαση.
Επιβάλλει στην Α' Δ.Υ.ΠΕ. Αττικής και την παρεμβαίνουσα εταιρεία συμμέτρως τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας εταιρείας, η οποία ανέρχεται σε επτακόσια (700) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιανουαρίου 2007 και εκδόθηκε στις 25 Απριλίου του ιδίου έτους.
Η Προεδρεύουσα Σύμβουλος
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.
Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.
Αθήνα, ..............................................
Ο Πρόεδρος του Β' Τμήματος
________________________________________

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ


ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ:– ΔΗΜΟΣΙΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ

ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΕΠ ΑΝΑΣΤΟΛΩΝ-ΑΣΦ ΜΕΤΡΑ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 508
Ετος: 2007
________________________________________

Κείμενο Απόφασης
 
Αριθμός 508/2007
Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο 3 ν. 2522/1997 και άρθρο 52 π.δ/τος 18/1989)
___________________

 Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 9 Μαΐου 2007, με την εξής σύνθεση : Ευδ. Γαλανού, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων της Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Κ. Βιολάρης, Α.-Γ. Βώρος, Σύμβουλοι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.  Για να αποφασίσει σχετικά με την από 12 Φεβρουαρίου 2007 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων:  της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ - ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ -   ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ - ΕΞΑΓΩΓΕΣ Α.Ε.", που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής, Καβάφη και Καρκαβίτσα 1, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Εμμ. Τσαλικίδη (Α.Μ. 14925), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,  κατά του Γενικού Νοσοκομείου Πειραιά "ΤΖΑΝΕΙΟ", το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο Γ. Αντωνίου (Α.Μ. 1266 ΔΣ Πειραιά), που τον διόρισε με απόφαση του Δ.Σ. του Νοσοκομείου,  και κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΤΖΟΝΣΟΝ ΚΑΙ ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, Επιδαύρου 4 και Αιγιαλείας, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Β. Κουτρούμπα (Α.Μ. 3261), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.  Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την προκήρυξη δημόσιου, ανοικτού διαγωνισμού, για την προμήθεια χειρουργικών ραμμάτων, προκειμένου να καλυφθούν οι ανάγκες του νοσοκομείου για ένα έτος.  Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, για να κριθεί η πιο πάνω αίτηση, συγκρότησε την Επιτροπή, σύμφωνα με το νόμο (άρθρο 52 π.δ. 18/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 2 ν. 2522/1997), όρισε εισηγητή της υποθέσεως και ημερομηνία εκδίκασης της αιτήσεως.  Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε τον εισηγητή, Σύμβουλο Α.-Γ. Βώρο.  Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, και τους πληρεξουσίους του Νοσοκομείου και της παρεμβαίνουσας, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της. Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
 1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1225762 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου, Σειράς Α΄, του έτους 2007).             2. Επειδή, με την υπ’ αριθ. 14/27-12-2006 διακήρυξη του Γενικού Νοσοκομείου Πειραιά «ΤΖΑΝΕΙΟ» προκηρύχθηκε δημόσιος, ανοικτός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την προμήθεια χειρουργικών ραμμάτων, προκειμένου να καλυφθούν οι ανάγκες του νοσοκομείου για ένα έτος, συνολικής προϋπολογισθείσης δαπάνης 210.000 ευρώ. Κατά της διακηρύξεως η αιτούσα εταιρεία άσκησε την 1005/1-2-2007 προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, με την οποία εζήτησε την απάλειψη από τον πίνακα των προς προμήθεια κατηγοριών ραμμάτων της κατηγορίας ραμμάτων με «ΒΑΚΤΗΡΙΟΣΤΑΣΤΙΚΗ ΕΠΙΣΤΡΩΣΗ», προβάλλουσα ότι τα ράμματα αυτά «φωτογραφίζουν» τα προϊόντα της εταιρείας «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.». Η προσφυγή αυτή της αιτούσης απορρίφθηκε σιωπηρώς, με την άπρακτη πάροδο της προβλεπόμενης από την ίδια διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 δεκαήμερης προθεσμίας, εντός της οποίας οφείλει η αναθέτουσα αρχή να αποφανθεί επ’ αυτής. Ήδη με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα στρέφεται κατά της διακηρύξεως και της σιωπηρής απορρίψεως της πιο πάνω προσφυγής και ζητεί τη λήψη των καταλλήλων ασφαλιστικών μέτρων προς διασφάλιση των εννόμων συμφερόντων της.             3. Επειδή, η εταιρεία «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.», με το από 17.4.2007 σχετικό δικόγραφο, επιγραφόμενο «Υπόμνημα-Παρέμβαση», ζητεί με πρόδηλο έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς την απόρριψη της κρινόμενης αιτήσεως.           4. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2522/1997 (Α΄178), ανεξαρτήτως του ύψους της προϋπολογισθείσης δαπάνης, εν όψει της διατάξεως του άρθρου 8 του ν. 2955/2001 (Α΄ 256).            5. Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 και του άρθρου 15 παρ. 1 και 2 περ. α΄ υποπερ. 1 του π.δ. 394/1996 (Α΄ 266), προκύπτει ότι η ενώπιον της αναθέτουσας αρχής προσφυγή του ενδιαφερομένου κατά της διακηρύξεως ασκείται εντός πενθημέρου από τη γνώση της, η οποία τεκμαίρεται ότι υπάρχει μετά την πάροδο ευλόγου χρόνου από τη δημοσίευση της διακηρύξεως κατά τον προσήκοντα τρόπο. Στην περίπτωση του ανοικτού διαγωνισμού ο εύλογος αυτός χρόνος δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερος από την προθεσμία του άρθρου 15 παρ. 2 περ. α΄ υποπερ. 1 του π.δ. 394/1996, δηλαδή από το μισό του χρονικού διαστήματος που μεσολαβεί από την ημερομηνία της δημοσιεύσεως της διακηρύξεως μέχρι και την ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας υποβολής των προσφορών. Με την πάροδο δε του ευλόγου χρόνου αρχίζει η πενθήμερη προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 (Ε.Α. 286/2007, 117/2006, 233/2005, 272/2004, 284, 95/2002 κ.ά.).             6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η ανακοίνωση περί διενεργείας του διαγωνισμού δημοσιεύθηκε σε πέντε ημερήσιες εφημερίδες στις 28-12-2006 (Καθημερινή, Ναυτεμπορική, Πειραϊκό Βήμα, Γενική Δημοπρασιών, Αλήθεια) καθώς και στο Τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων στις 29-12-2006, η προθεσμία δε για την υποβολή των προσφορών έληγε στις 5-3-2007. Από την ημερομηνία της τελευταίας δημοσιεύσεως της διακηρύξεως (29-12-2006) έως την τελευταία ημέρα της προθεσμίας υποβολής των προσφορών μεσολάβησαν με συνυπολογισμό των ημερομηνιών της δημοσιεύσεως και της υποβολής των προσφορών (άρθρο 15 παρ. 2 εδ. α περ. 1 του π.δ/τος 394/1996) 67 ημέρες. Επομένως, ο εύλογος χρόνος με την πάροδο του οποίου τεκμαίρεται, κατά τα γενόμενα δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, ότι η αιτούσα έλαβε γνώση της προσβαλλόμενης διακήρυξης ήταν 34 ημέρες, που συμπληρώθηκαν την 31.1.2007, η δε πενθήμερη προθεσμία για την άσκηση της κατά το άρθρο 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 προσφυγής άρχισε την 1.2.2007 και έληγε στις 5.2.2007 (ημέρα Δευτέρα). Εξ άλλου το καθ’ ου Νοσοκομείο, με τα υπ’ αριθ. πρωτ. 3746/17-4-2007 και 3792/18-4-2007 έγγραφά του προς την Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, ισχυρίζεται ότι η τελευταία ημέρα της πενθήμερης προθεσμίας για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής ήταν η 30-1-2007, δεδομένου ότι η αιτούσα είχε παραλάβει ήδη από την 24-1-2007 αντίγραφο της διακήρυξης. Οι ανωτέρω όμως ισχυρισμοί της αναθέτουσας αρχής πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, αφού στο προσκομιζόμενο από την εν λόγω αρχή υπ’ αριθ. 00070/24-1-2007 Γραμμάτιο Είσπραξης 20 ευρώ για τη χορήγηση αντιγράφου της διακηρύξεως στην αιτούσα εταιρεία, δεν αναγράφεται το ονοματεπώνυμο του προσώπου που παρέλαβε το αντίγραφο της διακήρυξης για λογαριασμό της αιτούσης ούτε υπάρχει υπογραφή του προσώπου αυτού, ώστε να προκύπτει ότι η αιτούσα έλαβε πράγματι γνώση της επίδικης διακήρυξης κατά την ανωτέρω ημερομηνία. Συνεπώς, ενόψει των ανωτέρω, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης, κατατεθείσα την 1.2.2007, δηλαδή την πρώτη ημέρα της πιο πάνω πενθήμερης προθεσμίας, ασκήθηκε εμπροθέσμως, οι δε περί του αντιθέτου ισχυρισμοί της αναθέτουσας αρχής πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.            7. Επειδή, σύμφωνα με τη διακήρυξη (βλ. προοίμιο) ο επίδικος διαγωνισμός διέπεται από τις διατάξεις, μεταξύ άλλων, του ν. 2286/1995 με τίτλο «Προμήθειες του δημόσιου τομέα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (Α΄ 19), του π.δ. 370/1995 «Προσαρμογή της Ελληνικής νομοθεσίας περί προμηθειών του Δημοσίου προς το Κοινοτικό Δίκαιο ….» (Α΄ 199) και του π.δ. 394/1996 με τίτλο «Κανονισμός Προμηθειών Δημοσίου (ΚΠΔ)» (Α΄ 266). Στο άρθρο 16 παρ. 7 του π.δ. 370/1995 ορίζεται ότι: «Εκτός των περιπτώσεων κατά τις οποίες οι προδιαγραφές δικαιολογούνται από το αντικείμενο της σύμβασης, απαγορεύεται η αναγραφή στους συμβατικούς όρους, τεχνικών προδιαγραφών οι οποίες αφορούν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προελεύσεως ή ιδιαίτερες μεθόδους με αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένοι προμηθευτές ή προϊόντα. ….». Εξάλλου, στο άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 2286/1995 ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι: «Οι τεχνικές προδιαγραφές των υπό προμήθεια αγαθών ορίζονται από τους φορείς για τους οποίους προορίζονται. … Οι τεχνικές προδιαγραφές δεν μπορεί να περιλαμβάνουν όρους που προσδιορίζουν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προέλευσης ή μεθόδους επεξεργασίας, που έχουν ως αποτέλεσμα να ευνοούν ή να αποκλείουν ορισμένες επιχειρήσεις ή προϊόντα, εκτός των περιπτώσεων κατά τις οποίες οι προδιαγραφές αυτές δικαιολογούνται απόλυτα από τη φύση του υπό προμήθεια προϊόντος». Τέλος, στο άρθρο 3 παράγραφοι 4 και 5 του π.δ. 394/1996, το οποίο έχει εκδοθεί κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 5 του ως άνω ν. 2286/1995, ορίζονται τα εξής: «4. Οι τεχνικές προδιαγραφές των υπό προμήθεια υλικών ορίζονται από τους φορείς, για τους οποίους προορίζονται, περιλαμβάνουν όλα εκείνα τα τεχνικά χαρακτηριστικά ώστε τα υλικά αυτά να εκπληρώνουν το σκοπό για τον οποίο προορίζονται και περιγράφονται έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η μεγαλύτερη δυνατή ευρύτητα συμμετοχής στον διαγωνισμό. 5. Δεν επιτρέπεται η αναγραφή όρων στις τεχνικές προδιαγραφές και στις διακηρύξεις που να προσδιορίζουν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προέλευσης ή μεθόδους επεξεργασίας, οι οποίες έχουν ως αποτέλεσμα να ευνοούν ορισμένες επιχειρήσεις ή προϊόντα. …».            8. Επειδή, περαιτέρω, όπως προκύπτει από τη διακήρυξη, σε συνδυασμό προς τις «γενικές προδιαγραφές ραμμάτων» της αρμόδιας επιτροπής ραμμάτων (βλ. το 9503/7.9.2006 έγγραφο της εν λόγω επιτροπής προς το Διευθυντή Ιατρικής Υπηρεσίας), περιλαμβάνεται σ’ αυτήν ο πίνακας των επιμέρους ζητουμένων ειδών, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται με τους κωδικούς αριθμούς ΥΡ006133 έως ΥΠ006148 «ΧΕΙΡΟΥΡΓΙΚΑ ΡΑΜΜΑΤΑ ΣΥΝΘΕΤΙΚΑ ΠΟΛΥΚΛΩΝΑ ΜΕΣΗΣ ΑΠΟΡΡΟΦΗΣΗΣ ΜΕ ΒΑΚΤΗΡΙΟΣΤΑΤΙΚΗ ΕΠΙΣΤΡΩΣΗ….».            9. Επειδή, με την κρινόμενη αίτησή της η αιτούσα, επαναλαμβάνοντας αντίστοιχους λόγους που είχε προβάλει και με την προδικαστική της προσφυγή, ισχυρίζεται ότι η απαίτηση στη διακήρυξη ραμμάτων με «βακτηριοστατική επίστρωση» αφενός μεν φωτογραφίζει τα προϊόντα μιας και μόνο εταιρείας (της παρεμβαινούσης), αποκλείοντας έτσι τη δική της συμμετοχή, αφετέρου δε η εν λόγω «βακτηριοστατική» ιδιότητα, η οποία φέρεται να τα καθιστά πλέον κατάλληλα έναντι της κατηγορίας ραμμάτων χωρίς «βακτηριοστατική επίστρωση» δεν περιγράφεται στη διακήρυξη, ώστε να προκύπτει έστω και μια προσχηματική δικαιολογία για τη δημιουργία μιας ξεχωριστής κατηγορίας ραμμάτων. Περαιτέρω, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι τα ράμματα των δύο αυτών κατηγοριών ραμμάτων, δηλαδή αυτά με τη «βακτηριοστατική επίστρωση», καθώς και αυτά χωρίς «βακτηριοστατική επίστρωση», είναι ισοδύναμα,   λαμβανομένου υπόψη ότι, ενόψει του ότι όλα τα υλικά που χρησιμοποιούνται σε μια χειρουργική επέμβαση είναι αντισηπτικά (αποστειρωμένα), με αποτέλεσμα να μην περιέχουν βακτηρίδια, η αντισηπτική ουσία που περιέχουν τα ράμματα με «βακτηριοστατική επίστρωση» δεν τα καθιστά καλύτερα από άλλα, αφού δεν υπάρχουν καθόλου βακτηρίδια στο χειρουργικό πεδίο. Οι ως άνω αιτιάσεις της αιτούσης κατά της επίδικης διακήρυξης, οι οποίες λόγω της σιωπηρής απορρίψεως της προδικαστικής προσφυγής της έμειναν αναπάντητες, δεν μπορούν, λόγω του ιδιαζόντως τεχνικού χαρακτήρα τους, να εξετασθούν πρωτοτύπως από την Επιτροπή Αναστολών (πρβλ. Ε.Α. 262, 191, 84/2007, 1206/2006). Συνεπώς, συντρέχει νόμιμος λόγος να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ανασταλεί η εκτέλεση της 14/27-12-2006 διακηρύξεως, καθ’ ο μέρος αφορά στα μνημονευόμενα στη σκέψη 8 χειρουργικά ράμματα, προκειμένου η Διοίκηση να αποφανθεί επί των αιτιάσεων αυτών, να απορριφθεί δε η ασκηθείσα παρέμβαση. 10. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, παρίσταται αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλομένων λόγων. Διά ταύτα
Δέχεται την αίτηση.
            Αναστέλλει την εκτέλεση της υπ’ αριθ. 14/27-12-2006 διακηρύξεως του Γενικού Νοσοκομείου Πειραιά «ΤΖΑΝΕΙΟ» ως προς τα ως άνω είδη (που αναφέρονται στη σκέψη 8). Απορρίπτει την ασκηθείσα από την εταιρεία «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.» παρέμβαση.           Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου.            Επιβάλλει, συμμέτρως, στο καθ’ ου Νοσοκομείο και στην παρεμβαίνουσα εταιρεία τη δικαστική δαπάνη της αιτούσης, η οποία ανέρχεται σε επτακόσια (700) ευρώ.  Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Μαΐου 2007 και εκδόθηκε στις   13 Ιουνίου 2007. Η Προεδρεύουσα Σύμβουλος Η Γραμματέας


Ευδ. Γαλανού Κ. Κεχρολόγου

________________________________________

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ





ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΦΥΣΗ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ
ΕΝΔΙΚΟ ΜΕΣΟ: ΑΙΤΗΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ:– ΔΗΜΟΣΙΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ
ΠΑΡΑΣΤΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ: ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΤΣΑΛΙΚΙΔΗΣ


ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΕΠ ΑΝΑΣΤΟΛΩΝ-ΑΣΦ ΜΕΤΡΑ
Τόπος: ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης: 589
Ετος: 2007
________________________________________

Κείμενο Απόφασης
    Aριθμός 589/2007
Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο 3 ν. 2522/1997 και άρθρο 52 π.δ/τος 18/1989)
___________________

 Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 6 Ιουνίου 2007 με την εξής σύνθεση : Ε. Γαλανού, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων της Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Α.-Γ. Βώρος, Ι. Γράβαρης, Σύμβουλοι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.  Για να αποφασίσει σχετικά με την από 12 Φεβρουαρίου 2007 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων:  της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ - ΕΞΑΓΩΓΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» («ΕΥΡΟΜΑΡΤ Α.Ε.»), που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής (Καβάφη και Καρκαβίτσα 1), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Εμμανουήλ Τσαλικίδη (Α.Μ. 14925), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,  κατά του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών «ΚΟΡΓΙΑΛΕΝΕΙΟ - ΜΠΕΝΑΚΕΙΟ Ε.Ε.Σ.», το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο Κωνσταντίνο Ζουμπούλη (Α.Μ. 10274), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,  και κατά της παρεμβαίνουσας εταιρείας με την επωνυμία «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (Επιδαύρου 4 και Αιγιαλείας), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Βασίλειο Κουτρούμπα (Α.Μ. 3261), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.  Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την προκήρυξη δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού για την προμήθεια ραμμάτων, προκειμένου να καλυφθούν οι ανάγκες του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών «ΚΟΡΓΙΑΛΕΝΕΙΟ ΜΠΕΝΑΚΕΙΟ Ε.Ε.Σ.» για ένα έτος.  Ο Πρόεδρος του Β‘ Τμήματος, για να κριθεί η πιο πάνω αίτηση, συγκρότησε την Επιτροπή, σύμφωνα με το νόμο (άρθρο 52 π.δ. 18/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 2 ν. 2522/1997), όρισε εισηγητή της υποθέσεως και ημερομηνία εκδίκασης της αιτήσεως.  Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε τον Εισηγητή, Σύμβουλο Α. – Γ. Βώρο.  Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο του Νοσοκομείου και τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας εταιρείας,   που ζήτησαν την απόρριψή της. Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
 1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (2020236, 818425 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου, Σειράς Α΄, του έτους 2007).  2. Επειδή, με την υπ’ αριθ. 33/2006 διακήρυξη του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών «ΚΟΡΓΙΑΛΕΝΕΙΟ ΜΠΕΝΑΚΕΙΟ Ε.Ε.Σ.» προκηρύχθηκε δημόσιος, ανοικτός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την προμήθεια ραμμάτων, προκειμένου να καλυφθούν οι ανάγκες του νοσοκομείου για ένα έτος, συνολικής προϋπολογισθείσης δαπάνης 700.000 ευρώ. Κατά της διακηρύξεως η αιτούσα εταιρεία άσκησε την 2072/29-1-2007 προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, με την οποία εζήτησε την απάλειψη από τον πίνακα των προς προμήθεια κατηγοριών ραμμάτων των κατηγοριών ραμμάτων με «ΒΑΚΤΗΡΙΟΣΤΑΣΤΙΚΗ ΔΡΑΣΗ», προβάλλουσα ότι τα ράμματα αυτά «φωτογραφίζουν» τα προϊόντα της εταιρείας «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.». Η προσφυγή αυτή της αιτούσης απορρίφθηκε σιωπηρώς, με την άπρακτη πάροδο της προβλεπόμενης από την ίδια διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 δεκαήμερης προθεσμίας, εντός της οποίας οφείλει η αναθέτουσα αρχή να αποφανθεί επ’ αυτής. Ήδη με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα στρέφεται, εμπροθέσμως, κατά της διακηρύξεως και της σιωπηρής απορρίψεως της πιο πάνω προσφυγής και ζητεί τη λήψη των καταλλήλων ασφαλιστικών μέτρων προς διασφάλιση των εννόμων συμφερόντων της. 3. Επειδή, η εταιρεία «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.», με το από 29.5.2007 σχετικό δικόγραφο, επιγραφόμενο «Υπόμνημα-Παρέμβαση», ζητεί με πρόδηλο έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς την απόρριψη της κρινόμενης αιτήσεως. 4. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2522/1997 (Α΄178), ανεξαρτήτως του ύψους της προϋπολογισθείσης δαπάνης, εν όψει της διατάξεως του άρθρου 8 του ν. 2955/2001 (Α΄ 256). 5. Επειδή, σύμφωνα με τη διακήρυξη (βλ. προοίμιο) ο επίδικος διαγωνισμός διέπεται από τις διατάξεις, μεταξύ άλλων, του ν. 2286/1995 με τίτλο «Προμήθειες του δημόσιου τομέα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (Α΄ 19), του π.δ. 370/1995 «Προσαρμογή της Ελληνικής νομοθεσίας περί προμηθειών του Δημοσίου προς το Κοινοτικό Δίκαιο ….» (Α΄ 199), του π.δ. 394/1996 με τίτλο «Κανονισμός Προμηθειών Δημοσίου (ΚΠΔ)» (Α΄ 266) και της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31-3-2004 «Περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων…προμηθειών…» (L.134/30-4-2004). Στο άρθρο 16 παρ. 7 του π.δ. 370/1995 ορίζεται ότι: «Εκτός των περιπτώσεων κατά τις οποίες οι προδιαγραφές δικαιολογούνται από το αντικείμενο της σύμβασης, απαγορεύεται η αναγραφή στους συμβατικούς όρους, τεχνικών προδιαγραφών οι οποίες αφορούν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προελεύσεως ή ιδιαίτερες μεθόδους με αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένοι προμηθευτές ή προϊόντα. ….». Εξάλλου, στο άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 2286/1995 ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι: «Οι τεχνικές προδιαγραφές των υπό προμήθεια αγαθών ορίζονται από τους φορείς για τους οποίους προορίζονται. … Οι τεχνικές προδιαγραφές δεν μπορεί να περιλαμβάνουν όρους που προσδιορίζουν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προέλευσης ή μεθόδους επεξεργασίας, που έχουν ως αποτέλεσμα να ευνοούν ή να αποκλείουν ορισμένες επιχειρήσεις ή προϊόντα, εκτός των περιπτώσεων κατά τις οποίες οι προδιαγραφές αυτές δικαιολογούνται απόλυτα από τη φύση του υπό προμήθεια προϊόντος». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 παράγραφοι 4 και 5 του π.δ. 394/1996, το οποίο έχει εκδοθεί κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 5 του ως άνω ν. 2286/1995, ορίζονται τα εξής: «4. Οι τεχνικές προδιαγραφές των υπό προμήθεια υλικών ορίζονται από τους φορείς, για τους οποίους προορίζονται, περιλαμβάνουν όλα εκείνα τα τεχνικά χαρακτηριστικά ώστε τα υλικά αυτά να εκπληρώνουν το σκοπό για τον οποίο προορίζονται και περιγράφονται έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η μεγαλύτερη δυνατή ευρύτητα συμμετοχής στον διαγωνισμό. 5. Δεν επιτρέπεται η αναγραφή όρων στις τεχνικές προδιαγραφές και στις διακηρύξεις που να προσδιορίζουν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προέλευσης ή μεθόδους επεξεργασίας, οι οποίες έχουν ως αποτέλεσμα να ευνοούν ορισμένες επιχειρήσεις ή προϊόντα. …». Τέλος, στην Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου ορίζεται, στο άρθρο 23 ότι «1. Οι τεχνικές προδιαγραφές, όπως ορίζονται στο σημείο 1) του Παραρτήματος VI, αναφέρονται στα έγγραφα της σύμβασης, όπως οι προκηρύξεις διαγωνισμού…2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση στους προσφέροντες και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολογήτων φραγμών στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. 3. Με την επιφύλαξη των υποχρεωτικών εθνικών τεχνικών κανόνων, εφόσον είναι σύμφωνοι με το κοινοτικό δίκαιο, οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να διατυπώνονται: α) είτε με παραπομπή στις τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στο παράρτημα VI και, κατά σειρά προτίμησης, στα εθνικά πρότυπα που αποτελούν μεταφορά ευρωπαϊκών προτύπων, στις ευρωπαϊκές τεχνικές εγκρίσεις, στις κοινές τεχνικές προδιαγραφές, στα διεθνή πρότυπα, σε άλλα τεχνικά συστήματα αναφοράς που εκπονούνται από τους ευρωπαϊκούς οργανισμούς τυποποίησης, ή, όταν αυτά δεν υπάρχουν, στα εθνικά πρότυπα, στις εθνικές τεχνικές εγκρίσεις, ή στις εθνικές τεχνικές προδιαγραφές στον τομέα του σχεδιασμού, του υπολογισμού και της εκτέλεσης των έργων και της χρησιμοποίησης των προϊόντων. Κάθε παραπομπή συνοδεύεται από τη μνεία «ή ισοδύναμο». β) είτε με αναφορά σε επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις….Πρέπει ωστόσο να είναι αρκετά ακριβείς ώστε να επιτρέπουν στους προσφέροντες να προσδιορίζουν το αντικείμενο της σύμβασης και στις αναθέτουσες αρχές να αναθέτουν τη σύμβαση. γ) είτε με αναφορά στις επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο στοιχείο β), παραπέμποντας, ως τεκμήριο της συμβατότητας προς τις εν λόγω επιδόσεις ή λειτουργικές   απαιτήσεις, στις προδιαγραφές που αναφέρονται στο στοιχείο α). δ) είτε με παραπομπή στις προδιαγραφές που αναφέρονται στο στοιχείο α) για ορισμένα χαρακτηριστικά και με παραπομπή στις επιδόσεις ή τις λειτουργικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο στοιχείο β) για ορισμένα άλλα χαρακτηριστικά. 4. Όταν οι αναθέτουσες αρχές κάνουν χρήση της δυνατότητας παραπομπής στις προδιαγραφές που αναφέρονται στην παράγραφο 3, στοιχείο α), δεν μπορούν να απορρίπτουν προσφορά με την αιτιολογία ότι τα προσφερόμενα προϊόντα και υπηρεσίες δεν πληρούν τις προδιαγραφές στις οποίες έχουν παραπέμψει, εφόσον ο προσφέρων αποδεικνύει στην προσφορά του, με κάθε ενδεδειγμένο μέσο και με τρόπο που ικανοποιεί την αναθέτουσα αρχή, ότι οι λύσεις που προτείνει πληρούν, κατά ισοδύναμο τρόπο, τις απαιτήσεις που ορίζονται από τις τεχνικές προδιαγραφές. Τεχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό   μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο. 8. Οι τεχνικές προδιαγραφές, εκτός εάν αυτό δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερων μεθόδων κατασκευής ούτε να κάνουν αναφορά σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή, που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία ή παραπομπή επιτρέπεται, κατ' εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνεται αρκούντως ακριβής και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης κατ' εφαρμογή των παραγράφων 3 και 4• η μνεία ή η παραπομπή αυτή πρέπει να συνοδεύονται από τους όρους "ή ισοδύναμο".» και στο άρθρο 82 ότι «Η οδηγία 92/50/ΕΟΚ…και οι οδηγίες 93/36/ΕΟΚ…καταργούνται…». 6. Επειδή, περαιτέρω, όπως προκύπτει από τη διακήρυξη, περιλαμβάνεται σ’ αυτήν κατάσταση των επιμέρους ζητουμένων ραμμάτων, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η κατηγορία ραμμάτων «ΚΑΤ.Ζ1-ΣΥΝΘΕΤΙΚΑ ΠΛΕΚΤΑ ΑΠΟΡΡΟΦΗΣΙΜΑ ΚΑΝΟΝΙΚΗΣ ΣΤΗΡΙΞΗΣ ΙΣΤΟΥ ΜΕ ΒΑΚΤΗΡΙΟΣΤΑΤΙΚΗ ΔΡΑΣΗ». 7. Επειδή, με την κρινόμενη αίτησή της η αιτούσα, επαναλαμβάνοντας αντίστοιχους λόγους που είχε προβάλει και με την προδικαστική της προσφυγή, ισχυρίζεται ότι η απαίτηση στη διακήρυξη ραμμάτων με «βακτηριοστατική δράση» αφενός μεν φωτογραφίζει τα προϊόντα μιας και μόνο εταιρείας (της παρεμβαινούσης), αποκλείοντας έτσι τη δική της συμμετοχή, αφετέρου δε η εν λόγω «βακτηριοστατική» ιδιότητα, η οποία φέρεται να τα καθιστά πλέον κατάλληλα έναντι της κατηγορίας ραμμάτων χωρίς «βακτηριοστατική δράση» δεν περιγράφεται στη διακήρυξη, ώστε να προκύπτει δικαιολογία για τη δημιουργία μιας ξεχωριστής κατηγορίας ραμμάτων. Περαιτέρω, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι τα ράμματα των δύο αυτών κατηγοριών ραμμάτων, δηλαδή αυτά με τη «βακτηριοστατική δράση», καθώς και αυτά χωρίς «βακτηριοστατική δράση», είναι ισοδύναμα, λαμβανομένου υπόψη ότι, ενόψει του ότι όλα τα υλικά που χρησιμοποιούνται σε μια χειρουργική επέμβαση είναι αντισηπτικά (αποστειρωμένα), με αποτέλεσμα να μην περιέχουν βακτηρίδια, η αντισηπτική ουσία που περιέχουν τα ράμματα με «βακτηριοστατική δράση» δεν τα καθιστά καλύτερα από άλλα, αφού δεν υπάρχουν καθόλου βακτηρίδια στο χειρουργικό πεδίο. Οι ως άνω αιτιάσεις της αιτούσης κατά της επίδικης διακήρυξης, οι οποίες λόγω της σιωπηρής απορρίψεως της προδικαστικής προσφυγής της έμειναν αναπάντητες, δεν μπορούν, λόγω του ιδιαζόντως τεχνικού χαρακτήρα τους, να εξετασθούν πρωτοτύπως από την Επιτροπή Αναστολών (πρβλ. ΕΑ 262, 191, 84/2007, 1206/2006). Συνεπώς, συντρέχει νόμιμος λόγος να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ανασταλεί η εκτέλεση της 33/2006 διακηρύξεως, καθ’ ο μέρος αφορά στη μνημονευόμενη στη σκέψη 6 κατηγορία χειρουργικών ραμμάτων, να απορριφθεί δε η ασκηθείσα παρέμβαση.  9. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, παρίσταται αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλομένων λόγων. Δ ι ά τ α ύ τ α
 Δέχεται την αίτηση.
 Αναστέλλει την εκτέλεση της υπ’ αριθ. 33/2006 διακήρυξης του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών «ΚΟΡΓΙΑΛΕΝΕΙΟ ΜΠΕΝΑΚΕΙΟ Ε.Ε.Σ.» ως προς την κατηγορία ραμμάτων «ΚΑΤ.Ζ1-ΣΥΝΘΕΤΙΚΑ ΠΛΕΚΤΑ ΑΠΟΡΡΟΦΗΣΙΜΑ ΚΑΝΟΝΙΚΗΣ ΣΤΗΡΙΞΗΣ ΙΣΤΟΥ ΜΕ ΒΑΚΤΗΡΙΟΣΤΑΤΙΚΗ ΔΡΑΣΗ».  Απορρίπτει την ασκηθείσα από την εταιρεία «ΤΖΟΝΣΟΝ & ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.Β.Ε.» παρέμβαση.  Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου.
 Επιβάλλει, συμμέτρως, στο καθ’ ου Νοσοκομείο και στην παρεμβαίνουσα εταιρεία τη δικαστική δαπάνη της αιτούσης, η οποία ανέρχεται σε επτακόσια (700) ευρώ.  Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Ιουνίου 2007 και εκδόθηκε στις 28 Ιουνίου 2007.  Η Προεδρεύουσα Σύμβουλος  Η Γραμματέας


 Ε. Γαλανού  Κ. Κεχρολόγου



________________________________________

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ