ΥΠ' ΑΡΙΘΜ. 1556/2015 ΑΠΟΦΑΣΗ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ: ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗΣ ΑΣΚΗΣΕΩΣ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ , ΠΟΤΕ ΕΚΔΙΔΕΤΑΙ ΔΙΑΤΑΓΗ ΠΛΗΡΩΜΗΣ ΑΠΟ ΤΙΜΟΛΟΓΙΑ, ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΠΔ 166/2003 ΚΑΙ ΕΠΙ ΤΩΝ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ, ΠΟΥ ΣΥΝΑΠΤΟΥΝ ΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΚΑΙ ΤΑ ΝΠΔΔ , ΟΧΙ ΕΠΙΤΡΕΠΤΗ Η ΠΡΟΒΟΛΗ ΝΕΩΝ ΛΟΓΩΝ ΑΝΑΚΟΠΗΣ ΜΕ ΤΟ ΔΙΚΟΓΡΑΦΟ ΤΩΝ ΕΝΔΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ, ΔΥΝΗΤΙΚΗ ΚΑΙ ΟΧΙ ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΗ Η ΥΠΑΓΩΓΗ ΠΡΟΜΗΘΕΥΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΩΝ ΣΤΟΝ Ν. 3867/2010

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
 ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ 1556/2015

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΤΜΗΜΑ: 2ο

Αποτελούμενο από την Δικαστή Μαρία Κουφούδη, Εφέτη, που όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διοικήσεως του Εφετείου Αθηνών και από τον Γραμματέα Ιωάννη Διαμαντόπουλο.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 3 Φεβρουαρίου 2015 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΟΥ ΚΑΛΟΥΝΤΟΣ: ΝΠΔΔ ΓΕΝΙΚΟ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ με την επωνυμία «Ο ΕΥΑΓΓΕΛΙΣΜΟΣ -ΟΦΘΑΛΜΙΑΤΡΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ - ΠΟΛΥΚΛΙΝΙΚΗ», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του, Αικατερίνη Μπουρνάζου.
ΤΗΣ ΚΑΘΗΣ Η ΚΛΗΣΗ: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ – ΕΞΑΓΩΓΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «ΕΥΡΟΜΑΡΤ Α.Ε.», που εδρεύει στον Γέρακα Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της, Εμμανουήλ Τσαλικίδη.
Το ανακόπτον και ήδη καλούν, με την από 13 Οκτωβρίου 2010 ανακοπή του, προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό 11784/2010, ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ' αυτήν.
Το Δικαστήριο εκείνο εξέδωσε την 1046/2013 οριστική του απόφαση, με την οποία απέρριψε την ανακοπή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε το εκκαλούν, με την από 17 Απριλίου 2013 έφεσή του προς το Δικαστήριο τούτο, που έχει κατατεθεί με αριθμό 1989/2013.
Μετά τη συζήτηση της εφέσεως αυτής, το Εφετείο Αθηνών, εξέδωσε την 104/2014 απόφασή του, με την οποία κήρυξε ματαιωμένη τη συζήτηση και έταξε όσα αναφέρονται σ' αυτήν.
Ήδη η υπόθεση επαναφέρεται και πάλι για συζήτηση, με την από 14 Μαρτίου 2014 κλήση του καλούντος, η οποία κατατέθηκε νόμιμα στο Δικαστήριο τούτο εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου και συζητήθηκε.
Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων αναφέρθηκαν στις προτάσεις που κατέθεσαν.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

    Με την από 14-3-2014 κλήση του εκκαλούντος ΝΠΔΔ με την επωνυμία «Γ.Ν.Α Ο ΕΥΑΓΓΕΛΙΣΜΟΣ- ΟΦΘΑΛΜΙΑΤΡΕΙΟ ΑΟΗΝΩΝ- ΠΟΛΥΚΛΙΝΙΚΗ ΝΠΔΔ», επαναφέρεται για συζήτηση η από 17-4-2013 έφεση του, κατά της 1046/2013 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η συζήτηση της οποίας ματαιώθηκε κατά την δικάσιμο της 13-1-2014, δυνάμει της 104/2014 απόφασης του παρόντος Δικαστηρίου....

282/2015 ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ (ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ)- ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΙΑΤΡΟΤΕΧΝΟΛΟΓΙΚΟΥ ΥΛΙΚΟΥ ΑΠΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ- ΠΡΟΔΗΛΑ ΜΗ ΝΟΜΙΜΗ Η ΑΠΟΡΡΙΨΗ ΙΑΤΡΟΤΕΧΝΟΛΟΓΙΚΟΥ ΥΛΙΚΟΥ , ΠΟΥ ΕΧΕΙ ΕΦΟΔΙΑΣΤΕΙ ΜΕ CE ΚΑΙ ΣΥΝΕΠΩΣ ΤΕΚΜΑΙΡΕΤΑΙ ΟΤΙ ΕΙΝΑΙ ΚΑΤΑΛΛΗΛΟ ΓΙΑ ΤΗΝ ΧΡΗΣΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΟΠΟΙΑ ΠΡΟΟΡΙΖΕΤΑΙ ΚΑΙ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΚΥΚΛΟΦΟΡΕΙ ΕΛΕΥΘΕΡΑ, ΕΦΟΣΟΝ Ο ΦΟΡΕΑΣ ΠΟΥ ΤΟ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ΔΕΝ ΚΙΝΕΙ ΤΗΝ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΔΙΑΣΦΑΛΙΣΗΣ

Αριθμός απόφασης: 282/2015

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΟΗΝΩΝ

ΤΜΗΜΑ ΙΓ'

ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΙ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ

ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συνήλθε στις 9 Ιουνίου 2015 με δικαστές τις Βασιλική Δημητροπούλου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Αγγελική Μίντζια και Ελένη Ποδόλη, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και με γραμματέα την Ευτυχία Καλλιαμττέτσου, δικαστική υπάλληλο,

για να αποφασίσει σχετικά με την από 8 Απριλίου 2015 αίτηση αναστολής (ΑΝ209/9-4-2015)

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΕΥΡΟΜΑΡΤ Α.Ε.», που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής (οδός Καβάφη και Καρκαβίτσα αρ. 1),

κατά του Γενικού Νοσοκομείου «ΕΛΕΝΑ ΒΕΝΙΖΕΛΟΥ - ΑΛΕΞΑΝΔΡΑ». Κατά τη συνεδρίασή του άκουσε την εισηγήτρια της υπόθεσης Ελένη Ποδόλη.

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκ.έφθηκε κατά το Νόμο

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε παράβολο ύψους 800 ευρώ (σχ. τα 4000371 και 4065775,σειράς Α', ειδικά έντυπα παραβόλου και το 8432728, σειράς Η', διπλότυπο είσπραξης της Δ.Ο.Υ. Δ' Αθηνών), ζητείται η αναστολή εκτέλεσης α) της σιωπηρής απόρριψης της από 19-3-2015 ένστασης της αιτούσας κατά της 2/4-3-2015 (θέμα 73ο) απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) του Γενικού Νοσοκομείου «ΕΛΕΝΑ ΒΕΝΙΖΕΛΟΥ - ΑΛΕΞΑΝΔΡΑ» και β) της τελευταίας απόφασης κατά το μέρος με το οποίο απορρίφθηκε, για τα παρακάτω αναφερόμενα είδη, η τεχνική προσφορά της αιτούσας στο διαγωνισμό που προκηρύχθηκε με την με α/α 20/12 από 11-7-2014 διακήρυξη του ίδιου Νοσοκομείου.

2. Επειδή, με την ως άνω διακήρυξη, προκηρύχθηκε δημόσιος...

ανοικτός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την προμήθεια διαφόρων ραμμάτων (με κατάθεση δείγματος) για τις ετήσιες ανάγκες του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών «ΑΛΕΞΑΝΔΡΑ», συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης 200.000 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Στο διαγωνισμό αυτό έλαβαν μέρος έξι συνολικά εταιρείες, μεταξύ των οποίων και η αιτούσα. Η Επιτροπή του διαγωνισμού, αφού προέβη, όπως διευκρίνισε με τα 6703/11-5-2015 και 8380/8-6-2015 έγγραφά της, σε ενδελεχή μηχανική δοκιμασία όλων των δειγμάτων που κατέθεσαν οι διαγωνιζόμενες εταιρείες και έκρινε ακατάλληλα τα δείγματα της αιτούσας εταιρείας, με το από 20-1-2015 Πρακτικό Τεχνικών Προσφορών, αποφάνθηκε ότι τα παρακάτω προσφερόμενα από την ίδια είδη ραμμάτων δεν πληρούσαν τους όρους και τις προδιαγραφές της διακήρυξης. Και τούτο, γιατί, σχετικά με τα ράμματα α) της Κατηγορίας Γ' (ΡΑΜΜΑΤΑ ΜΟΝΟΚΛΩΝΑ ΑΠΟ ΠΟΛΥΠΡΟΠΥΛΕΝΙΟ) με α/α 1, 2, 3, 4, 5 και 7, β) της Κατηγορίας Ε' (ΡΑΜΜΑΤΑ ΜΟΝΟΚΛΩΝΑ ΣΥΝΟΕΤΙΚΑ ΑΠΟΡΡΟΦΗΣΙΜΑ τύπου MONOCRYL) με α/α 1, 2 και 3 από τα ζητούμενα «Ράμματα Χειρουργείου» και γ) τα με α/α 5 από τα ζητούμενα «Ράμματα Αιμοδυναμικού Τμήματος», διαπίστωσε ότι «αποσπάται η βελόνα από το ράμμα», ενώ αναφορικά με τα ράμματα της ΚΑΤΗΓΟΡΙΑΣ ΣΤ' ΡΑΜΜΑΤΑ ΣΥΝΘΕΤΙΚΑ ΑΠΟΡΡΟΦΗΣΙΜΑ ΠΟΛΥΚΛΩΝΑ ΚΑΝΟΝΙΚΗΣ ΣΤΗΡΙΞΗΣ ΙΣΤΟΥ, ΒΡΑΔΕΙΑΣ ΑΠΟΡΡΟΦΗΣΗΣ με α/α 1 έως και 11 από τα ζητούμενα «Ράμματα Χειρουργείου» ότι «λυγίζει η βελόνα». Με τη 2/4-3-2015 (θέμα 73ο) απόφαση του Δ.Σ. του καθ' ου εγκρίθηκε το ως άνω πρακτικό και η συνέχιση του διαγωνισμού, με τη συμμετοχή, μεταξύ άλλων και της αιτούσας εταιρείας για τα λοιπά προσφερόμενα από αυτή είδη, τα οποία σύμφωνα με το ίδιο πρακτικό πληρούσαν τις προδιαγραφές του διαγωνισμού. Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε, κατ' άρθρο 15 (παρ.2) του π.δ/τος 118/2007, την 4164/19-3-2015 ένσταση, αμφισβητώντας τη νομιμότητα της απόρριψης της

οσφοράς της ως προς τα προαναφερόμενα είδη, η οποία τεκμαίρεται ότι απορρίφθηκε σιωπηρώς.

3. Επειδή, εν όψει του ύψους της δαπάνης του προϋπολογισμού του διαγωνισμού, το κρινόμενο αίτημα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας παραδεκτώς εισάγεται με αίτηση αναστολής, κατ' άρθρο 52 του π.δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ Α' 8), δεδομένου και του ότι κατά της προσβαλλόμενης πράξης έχει ασκηθεί η από 8-4-2015 αίτηση ακύρωσης (ΑΚ715/2015), η εκδίκαση της οποίας εκκρεμεί.

4. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 3, 4, 5 (παρ. 1-3), 8, 10, 14β, 17 (παρ. 1) και 18 της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1993 (EEL 169), όπως ισχύει, τα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, στα οποία συγκαταλέγονται και τα χειρουργικά ράμματα, εφόσον ανταποκρίνονται στα εναρμονισμένα πρότυπα και έχουν πιστοποιηθεί βάσει των διαδικασιών της ίδιας Οδηγίας, τεκμαίρεται ότι συμφωνούν με τις βασικές απαιτήσεις που προβλέπονται σ' αυτή και, ως εκ τούτου, πρέπει να θεωρούνται κατάλληλα για τη χρήση για την οποία προορίζονται και να κυκλοφορούν ελεύθερα σε ολόκληρη την Κοινότητα. Το τεκμήριο αυτό έχει μαχητό χαρακτήρα και μπορεί να ανατραπεί με βάση τις προβλεπόμενες στις ίδιες διατάξεις κοινοτικές διαδικασίες. Ειδικότερα, δεν αποκλείεται ορισμένα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, τα οποία φέρουν τη σήμανση CE - η οποία υποδηλώνει ότι τα προϊόντα αυτά έχουν αποτελέσει αντικείμενο αξιολόγησης της πιστότητάς τους και, κατά συνέπεια, τεκμαίρεται ότι πληρούν τις βασικές απαιτήσεις του άρθρου 3 της ως άνω Οδηγίας - να είναι επικίνδυνα για την υγεία ή την ασφάλεια των ασθενών, χρηστών ή άλλων προσώπων, επειδή, μεταξύ άλλων, δεν πληρούν τις βασικές απαιτήσεις του εν λόγω άρθρου ή διότι τα εναρμονισμένα πρότυπα παρουσιάζουν κενά. Στην περίπτωση αυτή, η ίδια προαναφερόμενη Οδηγία καθορίζει τη διαδικασία διασφάλισης που πρέπει να τηρηθεί από τα κράτη μέλη (άρθρο 8). Επομένως, εφόσον σε διαγωνισμό για την προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων τα προσφερόμενα είδη εμπνέουν μεν ανησυχίες σχετικές με την ασφάλεια και την υγεία των ασθενών κλπ, φέρουν, όμως, την απαιτούμενη από τους όρους του διαγωνισμού σήμανση CE, η αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, καθώς και η υποχρέωση διαφάνειας δεν παρέχουν στην αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να απορρίψει άνευ ετέρου την υποβληθείσα προσφορά, αλλά της επιβάλλουν την υποχρέωση να ενημερώσει σχετικώς τον αρμόδιο εθνικό οργανισμό (Εθνικό Οργανισμό Φαρμάκων), προκειμένου να κινηθεί η προβλεπόμενη διαδικασία διασφάλισης, η οποία μπορεί να εξασφαλίσει αντικειμενική και αμερόληπτη αξιολόγηση και εξέταση των προβαλλόμενων κινδύνων. Περαιτέρω, ενόψει και των οριζόμενων στο άρθρο 14β της ίδιας Οδηγίας και δεδομένου ότι η προστασία της δημόσιας υγείας αποτελεί επιτακτικό σκοπό γενικού συμφέροντος, βάσει του οποίου τα κράτη μέλη μπορούν να παρεκκλίνουν από την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, ένα νοσηλευτικό ίδρυμα δικαιούται, σε περίπτωση επείγοντος, να λάβει όλα τα απαιτούμενα προσωρινά μέτρα προκειμένου να προμηθευτεί τα αναγκαία για τη λειτουργία του ιατροτεχνολογικά προϊόντα, έστω και κατά παρέκκλιση από την ανωτέρω αρχή του κοινοτικού δικαίου, τηρώντας, σε κάθε περίπτωση, την αρχή της αναλογικότητας, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι το οικείο κράτος μέλος έχει κινήσει τη διαδικασία διασφάλισης (ΔΕΚ απόφαση της 14.6.2007, C-6/05 Medipac - Καζαντζίδης Α.Ε. κατά Βενιζέλειου - Πανάνειου, ΠΕΣΥ Κρήτης, ΣτΕ 1863/2014).

5. Επειδή, ...

ΑΡΘΡΟ 953 ΠΑΡ. 4 ΚΠΟΛΔ- ΔΕΝ ΕΙΝΑΙ ΑΚΑΤΑΣΧΕΤΑ ΠΡΑΓΜΑΤΑ ΤΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΟΤΑΝ Ο ΟΦΕΙΛΕΤΗΣ ΤΑ ΧΡΗΣΙΜΟΠΟΙΕΙ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΠΙΤΕΥΞΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΙΚΟΥ ΚΕΡΔΟΥΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΣΚΗΣΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΙΚΗΣ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΑΣ ΜΕ ΤΗΝ ΜΙΣΘΩΣΗ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΑΛΛΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ Ή ΧΡΗΣΙΜΟΠΟΙΩΝΤΑΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑ ΤΑ ΟΠΟΙΑ ΔΕΝ ΕΧΟΥΝ ΔΕΥΤΕΡΕΥΟΝΤΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΣΕ ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΠΟΥ ΠΑΡΕΧΕΙ,ΟΠΟΤΕ ΤΟ ΑΠΟΚΟΜΙΖΟΜΕΝΟ ΟΦΕΛΟΣ ΔΕΝ ΕΙΝΑΙ ΠΡΟΪΟΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΜΟΧΘΟΥ ΤΟΥ

    Σε αρχείο PDF ΕΔΩ

...................................................